CONCEPTO 32311 DE 2011

(Mayo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Sus comunicaciones con radicados CRA 20113210021882 del 4 de abril de 2011 y 20113210025792 del 28 de abril de 2011.

Respetado doctor Ortiz,

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual en los términos de lo establecido en el numeral 3 de la Resolución 422 de 2007, solicita a esta Comisión de Regulación lo siguiente: "Dado que pasaron 10 días sin pronunciamiento alguno por parte de Emserfusa ES P. de nuestro oficio con radicado interno GGSAG-JCO-2011- 0054, solicitamos que la comisión verifique si el contenido del clausulado y de la estructura de costos, está conforme a los establecido por la Resolución 422 de 2007 con el propósito que la CRA, ordene de manera oficioso iniciar la negociación directo de la suscripción de dicho convenio".

Sobre el particular, es preciso manifestarle que el doctor Alejandro Patarroyo Morales, en calidad de Gerente de la empresa Emserfusa E.S.P., mediante comunicación con radicado CRA 2011-321-0025352 del 27 de abril de 2011, dando respuesta al requerimiento realizado por esta Unidad Administrativa Especial, respecto de la solicitud de suscripción del convenio de facturación conjunta presentada por la empresa Serambiental S.A. E.S.P,, le informó lo siguiente: "Por medio de la presente y de conformidad con el oficio del asunto, de manera atenta me permito manifestarle que lo firma SRAMBIENTAL S.A. ha presentado a esta Entidad, mediante comunicaciones con radicados internos Nos. 836 del 18 de febrero de 2011, 1676 del 24 de marzo de 2011,1861 del 4 de abril de 2011, solicitudes de facturación conjunta, en donde esta Entidad le ha dado respuesta a cada una de sus solicitudes".

Adicionalmente, señala esta entidad procederá a convocar una reunión con la firma SERAMBIENTA S.A E.S.P., para efectos de llegar a un acuerdo respecto de dicha solicitud".

En consecuencia, esta Comisión de Regulación quedará atenta a las conclusiones y resultados.

No obstante lo anterior, esta Comisión de Regulación, atendiendo a su solicitud, se permite hacer las siguientes precisiones respecto del contenido del clausulado remitido, no sin antes recordarle que en los convenios de facturación conjunta, las partes concedente y solicitante, deben acordar en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual, el cual, se regirá en un todo por el derecho privado, salvo en aquellos casos en los que una norma superior vigente disponga otra cosa.

Así las cosas y en relación con el contenido del clausulado, se debe tener presente que el artículo 1.3.22.1 de la Sección 1.3.22 Facturación Conjunta, de la Resolución CRA 151 de 2001, señala las condiciones mínimas que los convenios de facturación conjunta deben contener. En este sentido, una vez revisada en los términos del inciso primero del artículo segundo de la Resolución CRA 422 de 2007,^[1] la información adjunta en su comunicación, nos permitimos hacer los siguientes comentarios:

1. De manera general, se observa que la estructura del convenio de facturación conjunta del servicio de aseo remitida, corresponde a un proforma general en la cual no se precisa:

--Datos identificadores de la persona prestadora, nombre del representante legal, identificación, número del acta de la Junta Directiva del concedente en la que se autoriza al representante legal para suscribir este tipo de contratos y/o convenios, con fecha y año.

--Municipio donde se desarrollará la prestación del servicio público de aseo parte de Ser - Ambiental S.A E.S.P., con la delimitación del ámbito territorial, área, zona, barrios, comuna, localidad etc.

Así mismo consideramos debe replantear la estructura del convenio de facturación conjunta, atendiendo los lineamientos, organización y contenido establecidos en la sección 1.3.22 de la Resolución 151 de 2001, complementada por el artículo 1 de la Resolución 422 de 2007.

Teniendo en cuenta las condiciones mínimas establecidas en la normatividad anteriormente citada, se observó:

a.- "Determinación del ámbito de prestación del servició de facturación conjunta: En el convenía debe quedar claramente estipulado el alcance de la obligación de facturación conjunta, en los términos de las secciones 1.3.22 y 1.3.23 de esta resolución".

No se hace evidente la delimitación del ámbito territorial donde se desarrollará la prestación del servicio de aseo por parte de la persona prestadora solicitante y en el cual se solicita la facturación conjunta a la persona prestadora concedente, en este sentido se debe describir el área de prestación -zona, barrios, comunas, localidades, total perímetro urbano, zonas rurales, etc.

Igualmente no es clara en la delimitación del alcance de la obligación de facturación conjunta, el deber de realizar los reportes periódicos sobre la facturación realizada. Adicionalmente, Las actividades descritas en la Cláusula Tercera, no son la totalidad de las contenidas en la Cláusula Quinta.

b. "Catastro de usuarios: Es la relación de los usuarios, con sus datos identificadores para los efectos de la facturación"

El artículo primero de la Resolución CRA 422 de 2007 adiciona el literal q, al artículo 1.3.22.1 de la resolución CRA 151 de 2001, disponiendo que: "la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente, lo siguiente:

2. "En los términos del literal b, del presente artículo, debe presentarse el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendo identificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de no contarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar".

Al respecto, la Cláusula Quinta, del convenio propuesto, considera en la actividad de procesamiento: "LA CONCEDENTE, incluirá en cada ciclo dentro de sus facturas de servicios públicos, el cobro del servicio de aseo y los datos de los usuarios que la solicitante remita y que pertenezcan a la jurisdicción donde presta sus servicios LA CONCEDENTE".

Sin embargo, Ser Ambiental S.A. E.S.P., no anexa el reporte con la información del catastro de los usuarios del servicio público de aseo atendidos, con sus datos identifica dores, según lo descrito en la norma señalada.

c. Usuarios especiales: Son los que estén dentro del catastro de usuarios del solicitante, pero no se encuentren dentro del catastro de usuarios del concedente".

En el Parágrafo de la Cláusula Segunda, se propone: "LA CONCEDENTE, realizará igualmente la facturación de aquellos clientes que LA SOLICITANTE identifique como usuarios especiales conforme al artículo 1.3.22.1, Literal c) de la Resolución CRA 151 de 2001; que las define como aquellas que se encuentran dentro del catastro de usuarios de LA SOLICITANTE pero que no se encuentran dentro del catastro de LA CONCEDENTE".

Sobre este particular, no se indica cuáles y cuantos son esos usuarios especiales, con sus datos identificadores.

e. "Información de la persona prestadora solicitante: El convenio Incluirá un cronograma de entregas de la información para la facturación de la persona prestadora solicitante a la persona prestadora concedente. Cuando la empresa concedente no reciba oportunamente la información en los medios y fechas convenidas, ella estará facultada para elaborar la facturación con base en los registros del periodo de facturación inmediatamente anterior" (Subrayado fuera de texto)

En el numeral 1 de la Cláusula Cuarta, se indica la obligación del solicitante para con la concedente de suministrar oportunamente conforme a los cronogramas de facturación establecidos, los cargos asociados al producto de aseo a ser incorporados en el proceso de generación de la factura; sin embargo no se incluye el cronograma de entregas de información, para los ciclos de facturación del servicio (medio físico o magnético).

No obstante, las partes podrán acordar dichos cronogramas de acuerdo con los ciclos reales de facturación del potencial concedente. Al respecto, la norma señala que "cuando lo empresa concedente no reciba oportunamente la información en los medios y fechas convenidas, ella estará facultada para elaborar la facturación con base en los registros del periodo de facturación inmediatamente anterior", situación que deberá establecerse en el convenio.

i. "Costos de recuperación de cartera: En el convenio se establecerá claramente la distribución de los costos de los programas de recuperación de cartera de los que directamente se beneficie la persona prestadora solicitante y que, preferentemente, se estimarán a prorrata de los motos recuperados de la cartera morosa"

No se evidencian dentro del documento propuesto, las previsiones respecto de la distribución de los costos de los programas de recuperación de cartera de los que directamente se beneficie la persona prestadora solicitante y que, conforme a lo establecido en la regulación, preferentemente, se estimarán a prorrata de los montos recuperados de la cartera morosa.

"Giros: Cuando el recaudo de la facturación se efectúe en las cajas de la persona prestadora concedente, en el convenio debe establecerse con precisión las fechas de los cortes de cuentas en las que se determinen las sumas efectivamente recaudadas que por concepto de recaudo girará la persona prestadora condecente a la solicitante de acuerdo al recaudo efectivamente realizado. La persona prestadora concedente dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) días calendario para realizar el giro a la cuenta de la persona prestadora solicitante"

La Cláusula Octava propone que "El recaudo de los dineros causados por la prestación del servicio público domiciliario de aseo por parte de LA SOLICITANTE en el área de prestación ya definido, se realizará conjuntamente y simultáneamente con el recaudo de los dineros causados por la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado por parte de LA CONCEDENTE, de manera directa o indirectamente", igualmente expresa "de manera que los dineros propios de la facturación por concepto de[ servicio de aseo serán consignados y/o depositados al momento del pago diariamente, en la cuenta…”. (Subrayas fuera de texto)

Una vez analizado el clausulado propuesto, se sugiere considerar la totalidad de previsiones sobre el particular.

"Mora en el giro: Pasado el término del numeral anterior, la persona prestadora concedente reconocerá intereses de mora sobre las sumas efectivamente recaudadas y pendientes de giro a la persona prestadora solicitante que en cualquier caso, no serán inferiores al interés corriente certificado por la Superintendencia Bancada, vigente al momento del vencimiento del plazo para el giro"

El clausulado propuesto, no contiene previsión alguna relacionada con la mora en el giro; en consecuencia, sugerimos establecer las previsiones respecto de los intereses de mora con ocasión de los giros de manera separada a la cláusula penal, con el fin de evitar errores en su interpretación.

"Ciclos de facturación: En el convenio se estipularán los ciclos de facturación de la persona prestadora concedente a los cuales se sujetará la prestadora solicitante"

Se sugiere definir una cláusula cobijando la previsión establecida en este literal.

k. "Garantías y legalización: Los costos de legalización del convenio de facturación conjunta, así como el costo de garantías a que haya lugar, serán sufragados en su totalidad por la persona prestadora solicitante".

Se sugiere definir una cláusula cobijando Fa previsión establecida en este literal.

p. "Acuerdos de pago: Cuando como consecuencia de la mora en el pago por parte del usuario de los servicios sea necesario establecer acuerdos de pago, prevalecerán las condiciones que otorgue la persona prestadora concederte del convenio de facturación conjunta al usuario moroso. Las condiciones que otorgue persona prestadora solicitante al usuario moroso, serán por lo menos iguales en plazo y forma de pago a las que otorgue la persona prestadora concederte,..."

Se sugiere definir una cláusula cobijando la previsión establecida en este literal.

Artículo 1.3.23.6 Convenios con entidades financieras, la persona prestadora solicitante deberá someterse a los convenios que tenga la persona prestadora concedente con las entidades financiera con respecto al recaudo de la facturación".

Al respecto se sugiere definir una cláusula que contenga la previsión por parte de la persona prestadora solicitante, respecto de los convenios con las entidades financieras con las cuales la concedente realiza el proceso de recaudo por la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

En relación con la estructura de los costos presentada, le recordamos que el artículo 1.3.23.1 de la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001 Metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta, en el inciso segundo dispone:

Artículo 1.3.23.1 Cálculo de costos

(...) Los costos deberán estar plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis de costos unitario (...)"

En este sentido, la estructura de costos presentada es indicativa y puede ser utilizada como referencia por la persona prestadora concedente, sin embargo dentro de la etapa de negociación directa, la determinación de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta recae en la persona prestadora concedente, teniendo en cuenta que estos se clasifican en costos de vinculación, costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta y costos adicionales relacionados con el proceso de facturación conjunta, lo cuales se calcularán de acuerdo con lo señalado en los artículos 1.3.23.2 a 1.3.23.4, y deberán ser convenidos por las partes.

Finalmente, en cuanto a la cláusula que hacen referencia a la prestación del servicio con exclusividad, le informamos que tal situación solo procederá bajo el esquema de área de servicio exclusivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Igualmente, respecto de la obligación del concedente de realizar la suspensión por no pago "de los servicios públicos domiciliarios que prestan", le recordamos que de acuerdo con el artículo 14.19 de la Ley 142 de 1994, los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo son considerados como actividades de Saneamiento básico; por lo cual estos servicios públicos no pueden ser ni suspendidos, ni cortados, pues se trata de preservar la salud pública y el bienestar colectivo de los usuarios, tal como lo consagra el Decreto 1713 de 2002, en sus artículos 112 y 113.

Finalmente, le recordamos que recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa, para lo cual dispondrán de un término de treinta (30} días hábiles, sin perjuicio de que puedan acudir a uno de los mecanismos alternos de solución de controversias previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En el evento de no suscribirse un convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijara mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta, siempre y cuando, se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en los numerales 3 y 4 de la Resolución CRA N° 422 de 2007.

La anterior respuesta se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Resolución CRA 422 de 2007 'Por medio de la cual se complementa el artículo 13.22.1 y se modifica el artículo 1.3.223 de la Resolución CRA 151 de 2001.