CONCEPTO 32371 DE 2017

(Junio 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-004690-2 de 16 de mayo de 2017.

Respetada señora Camargo,

Recibimos la comunicación del asunto, en la que plantea algunos interrogantes en relación con Las servidumbres en el marco de la Ley 142 de 1994. Sobre el particular, nos permitimos atender sus inquietudes en el orden propuesto, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015,^[1] precisando que los conceptos emitidos por la UAE CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis dé situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“PRIMERO: Solicito se me informe cómo funcionan las servidumbres de servicios públicos.”

Al respecto, se precisa que el concepto de servidumbre es propio del derecho civil; en efecto, el artículo 879 del Código Civil señala que la “Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño".

Dicha institución constituye una restricción al derecho de dominio que se justifica en la función social de la propiedad^[2] y por tal razón, se considera jurídicamente admisible y ajustada a las disposiciones constitucionales,^[3] en tanto obedece a motivos de utilidad pública y prevalencia del interés general, tras consistir en que un predio llamado sirviente preste a otro llamado dominante, la ventaja permanente de un uso limitado.

De la anterior consideración se infiere, que el Código Civil establece las servidumbres asociándolas a predios, bienes raíces o inmuebles; no obstante, la Ley 142 de 1994 hace referencia a las servidumbres desde la óptica de la afectación o gravamen sobre los bienes esenciales para la prestación de los servicios públicos, razón ésta por la que en su artículo 39, numeral 39.4, autoriza la celebración, entre otros, de contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables-para la prestación 'de servicios públicos, mediante el pago de una remuneración o peaje razonable y, si las partes no se convienen, la Comisión de Regulación entra a intervenir para imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

Adicionalmente, la Ley 142 de 1994 permite a las personas prestadoras de los mismos pasar por predios ajenos, a condición de que ello resulte necesario para la prestación del servicio público y se proteja al propietario afectado, a través del pago de una indemnización por las incomodidades y perjuicios que la imposición de la servidumbre ocasione, en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, conforme lo dispone el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, que a continuación se transcribe:

“Articulo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.

Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar".

Siendo así, es posible afectar el ejercicio del derecho a la propiedad, a través de la imposición de servidumbres, no solo sobre predios o bienes raíces como se extrae del Código Civil sino también, sobre la infraestructura de los operadores necesaria para la prestación de los servicios públicos, en orden a lo establecido en la Ley 142 de 1994, según la cual la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas, responden a los criterios de utilidad pública e interés social,^[4] por lo cual la utilización del suelo debe cumplir con la función social de la propiedad, para hacer efectivo el derecho constitucional de acceso a los servicios públicos domiciliarios.^[5]

Así mismo, a las empresas de servicios públicos les es exigidle ejercer los derechos que adquieren en virtud de la servidumbre, de manera diligente y cuidadosa, para evitar molestias o daños a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios gravados, con el fin de no lesionar su derecho a la intimidad, según lo establecido en el artículo 119 de la Ley 142 de 1994.

“SEGUNDO: Solicito se me informe cual es el procedimiento y los requisitos para constituir una servidumbre de servicios públicos”.

La imposición de una servidumbre implica que se agote un procedimiento previo de acercamiento, en el que quien requiere la servidumbre intente negociar un contrato en el propietario del bien o de la infraestructura, acorde al ordenamiento jurídico vigente, en orden a evitar que las personas prestadoras de servicios públicos acudan a vías deshecho para acceder a la misma, sin haber consolidado a su favor el correspondiente derecho; así, las servidumbres pueden establecerse de mutuo acuerdo y cuando ello no sea posible, podrán ser producto de la imposición por vía administrativa o judicial, según la autoridad a la que se acuda para dicho efecto, por lo que constarán en un acto administrativo o en una sentencia judicial, según corresponda.

En lo que compete a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se informa que se expidió la Resolución CRA 759 de 2016 “Por la- cual se establecen los requisitos generales, aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión".

A continuación, se citan los artículos 14 y 15 de la referida resolución, en tanto contienen las reglas relativas a la solicitud e imposición de servidumbres y los requisitos de la solicitud, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. SOLICITUD E IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE En el evento en que las partes no hayan logrado convenirla celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable en los términos del artículo 3 de la presente resolución, y una vez las partes o alguna de ellas lo solicite mediante escrito motivado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA dará inicio, en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no contenido en ella, en lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración correspondiente, siempre y cuando éste(a) haya sido solicitado(a) expresamente.

En todo caso, con el fin de garantizar el debido proceso dentro de la actuación administrativa, se citará a las partes a una audiencia con el fin de que expongan sus argumentos respecto del alcance de la solicitud.

ARTÍCULO 15. REQUISITOS DE LA SOLICITUD ANTE LA CRA. Para dar inicio a una solicitud de imposición de servidumbre de interconexión de acueducto y/o alcantarillado y/o del peaje correspondiente, o una remuneración por el suministro de agua potable, el solicitante (potencial beneficiario, potencial proveedor, o ambos) deberá:

a) Presentar el escoto motivado en el que se informe a la Comisión las razones por las cuales no hay acuerdo entre las partes.

b) Presentar el estudio al que hace referencia el literal a) del artículo 4 de la presente Resolución.

c) Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales.

d) Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, adicione o derogue.

Por lo tanto, para ja imposición de una servidumbre de servicios públicos ante la CRA, se adelanta una actuación administrativa de conformidad con la Ley 142 de 1.994 y en lo no contenido en ella, se atiende a lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información, la Resolución CRA 759 de 2016 puede ser consultada en el link: https://tramitesccu.cra.gov.co/normatlvldad/fichaArchivo.aspx?id=2418.

Ahora bien, en caso de que la servidumbre sea impuesta por vía judicial, acudiendo ante la jurisdicción civil, se seguirá el procedimiento previsto en la Ley 56 de 1981 y el Código General del Proceso, con el fin de que sea el Juez quien decida sobre la imposición de la servidumbre y establezca las indemnizaciones, derechos y obligaciones a que haya lugar para cada una de las partes involucradas.

“TERCERO: Solicito se me informe cómo se regulan las servidumbres de servicios públicos”.

En lo que respecta a servidumbres en materia de regulación, es preciso señalar el fundamento jurídico de tipo obligacional y de competencia, del que se deriva la actividad regulatoria, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tendrán, entre otras, la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

Para dicho efecto, en la Ley 142 de 1994, artículo 39, numeral 39.4, se autoriza la celebración, de contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o la interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable, entre otros y, en aquellos casos en que las partes no lo convengan, “la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga uso del bien", lo que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 28 ibidem, según el cual, las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconectar redes cuando sea necesario para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la CRA, establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes, permitiendo que las empresas negocien las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 759 de 2016 “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinarla remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión".

Lo anterior, en cumplimiento además de la función específica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, de que trata el literal a) del numeral 74.2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, consistente en promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible; todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.

La regulación en la materia, se justifica además, en que uno de los factores que incide en el desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico es el relativo al acceso y uso compartido de bienes indispensables que entre otros, son aquellos necesarios para la captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, transporte y distribución de agua potable, así como el transporte, tratamiento y disposición final de aguas residuales, los cuales son operados por uno o varios prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado), lo que hace imperiosa la necesidad de superar las posibles barreras con el fin de facilitar dicho acceso y uso compartido.

En consonancia con ello, cuando un prestador del servicio público domiciliario de acueducto adopta decisiones sobre su opción de abastecimiento, debe hacerlo considerando la mejor alternativa, de acuerdo con sus condiciones particulares, de modo que sea sostenible (desde los puntos de vista técnico, económico, financiero y ambiental), al tiempo que genere costos con el nivel de eficiencia que tendría un prestador en un mercado competitivo.

En ese sentido, el precio correspondiente al contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado es un factor fundamental en la definición de las tarifas de los respectivos servicios para el usuario final, razón por la cual el mismo debe incorporar los criterios del régimen tarifario establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Es preciso indicar, que conforme lo indica la ley y se reitera en la regulación, la intervención de la CRA al momento de adelantar una actuación administrativa tendiente a la imposición de una servidumbre y/o: la remuneración correspondiente, por el uso e interconexión de redes, se circunscribe a aquellos casos en los cuales no se haya logrado un acuerdo, teniendo en cuenta las reglas mínimas de negociación establecidas en mencionada resolución.

En consideración a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico consideró necesario regular de forma independiente el tema del acceso compartido y/o de interconexión de bienes indispensables para la organización y la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, dada la relevancia del tema para la correcta gestión de los mismos por parte de los prestadores que no cuenten con la infraestructura necesaria.

“CUARTO: Solicito se me informe si las empresas y/o entidades encargadas de la prestación de servicios públicos tienen la facultad de imponer servidumbres sobre bienes inmuebles”.

Cuentan con facultades para imponer servidumbres las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar un servicio público y las comisiones de regulación. En el caso de los municipios, tal competencia existe cuando sean prestadores directos de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142 de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente para prestar los servicios públicos. También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere el referido artículo.^[6]

Con relación a las comisiones de regulación, esta facultad para imponer servidumbres se limita a decidir conflictos de interconexión a acceso compartido de redes, entre prestadores, o entre estos y grandes proveedores o usuarios, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 39.4 y 73.8 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, el artículo 6 de la Ley 142 de-1994, le otorgó una competencia especial al Superintendente de Servicios Públicos para imponer servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para operar, cuando quiera que el municipio sea prestador directo e incumpla normas de calidad, suspenda el pago de obligaciones o viole en forma grave las obligaciones de la Ley 142 de 1994. En tales casos, el Superintendente puede imponer servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para que el operador seleccionado que sustituya al municipio pueda operar.

En este orden de ideas, al carecer las personas prestadoras de servicios públicos de facultades para imponer servidumbres, deberán acudir ante la Comisión de Regulación o adelantar el proceso judicial conforme con la Ley 56 de 1981, en orden a obtener el acceso a la misma por vía administrativa o judicial, respectivamente, con motivo de las necesidades técnicas y operativas de la prestación de los servicios públicos y con la retribución necesaria al propietario o poseedor del bien afecto con la servidumbre.

QUINTO: En caso de que la respuesta a la pregunta cuatro sea positiva, solicito se me informe cual es el procedimiento para la imposición de la servidumbre.

La respuesta a la pregunta cuatro fue negativa; no obstante, como ya quedó dicho anteriormente, se puede consultar la Resolución CRA 759 de 2016 “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión".

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por medio de la cual se regule el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. (...) “la función social no es un dato externo a la propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. Las obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y da fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice al bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias"(...). Sentencia C-006 de 1993.

3. Artículos 1 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

4. Artículo 56 de la Ley 142 de 1994 "Declaratoria de utilidad pública e interés social para la prestación de servicios públicos.

5. Numeral 3 del artículo 1 de la Ley 383 de 1997.

6. Concordante con el Concepto Unificado SSPD OJU 2010 019