CONCEPTO 20230120033111 DE 2023

(abril 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

 Bogotá, D.C.

 Asunto: Radicado CRA 2023-321-002091-2 de 7 de marzo de 2023.

Respetado señor Cruz:

Recibimos la comunicación del asunto mediante la cual planteó una serie de preguntas acerca de la actividad complementaria de tratamiento del servicio público de aseo; se debe mencionar que la presente comunicación dará respuesta al numeral 4 de su comunicación dado que las demás fueron trasladadas por competencia al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mediante radicado CRA 2023-030-002550-1 del 8 de marzo de 2023.

“(…) 4. Si es posible la contratación, considerando que el municipio atiende a 2184 suscriptores ¿puede el municipio emplear lo dispuesto en el artículo 54 de la Resolución CRA 853 de 2018 para determinar los costos de referencia para el proceso de estudios previos, usando como referencia la cantidad de residuos sólidos orgánicos producidos en la vigencia anterior? ¿o de qué manera debe determinarse el costo del servicio considerando que sería una actividad nueva (…)”

Previo a dar respuesta a su consulta, les indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Al respecto, el Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, modificado y adicionado por el Decreto 1784 de 2017⁽³⁾, establece que el tratamiento de residuos corresponde a: “(…) la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaria a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso. Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados.”⁽⁴⁾. (Subraya fuera del texto original).

Asimismo, el decreto citado establece las responsabilidades de las entidades territoriales en relación con la implementación de la actividad de tratamiento, la obligatoriedad de las personas prestadoras de establecer un reglamento operativo y de hacer monitoreo, seguimiento y control de la operación de la actividad de tratamiento de residuos en el marco del servicio público de aseo y las condiciones bajo las cuales se debe desarrollar esta actividad, considerando su complejidad, caracterización de residuos sólidos según tipo de tratamiento, los estudios de población, proyección de generación de residuos, análisis de viabilidad financiera y económica, sostenibilidad empresarial, entre otros⁽⁵⁾ y precisa que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio definirá los criterios mínimos que deberán ser considerados para seleccionar el tipo de tratamiento o tratamientos.

Ahora bien, en cuanto a la metodología tarifaria se debe tener en cuenta que el numeral v del artículo 5.3.5.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁶⁾, establece que la metodología tarifaria establecida para prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores, aplicará para la actividad complementaria de tratamiento sólo si el sistema que opera recibe hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos. Por el contrario, si la planta de tratamiento supera la operación de las 300 toneladas al mes, tendría que someterse a lo dispuesto en la metodología contenida en el Título 2, de la Parte 3, del Libro 5 de la Resolución ibidem particularmente en el artículo 5.3.2.2.6.4.

Según lo indicado en su comunicación, donde la planta operaría 60 toneladas mes, el valor máximo que podrían transferir en la tarifa de los usuarios sería el resultado de aplicar lo correspondiente al artículo 5.3.5.3.6.1. de que trata el Título 3, de la Parte 3, del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021:

Donde:

 Costo máximo a reconocer por tonelada, por vida útil de 30 años, en la planta de tratamiento (pesos de julio de 2018/tonelada).

 Función que exige escoger el menor de los dos valores separados por punto y coma.

 Promedio mensual de residuos orgánicos biodegradables que se reciben en la planta de tratamiento, de acuerdo con lo definido en el 5.3.5.3.1.4 de la presente resolución (toneladas/mes).

Ahora bien, resulta pertinente resaltar que el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que “(…) no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos”. De este modo, aspectos relacionados con los actos y contratos de los prestadores no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de esta Comisión de Regulación en sede de consulta, por no corresponder al ámbito de las funciones de regulación de esta Comisión.

Por lo anterior, esta Comisión se pronuncia de manera general para ofrecer orientación al consultante haciendo precisión en los siguiente:

Al respecto, es pertinente recordar que conforme con lo dispuesto en el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, el servicio público de aseo se define y estructura, así:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“ (…) 14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subraya fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo indicado en la norma transcrita, se resalta que la actividad de tratamiento de residuos principalmente sólidos, hace parte integral de la cadena de prestación del servicio público de aseo, de lo que se sigue que quienes la desarrollen deben adecuar su comportamiento a lo que disponga el marco normativo del servicio, sometiéndose, además, a la reglamentación emitida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (contenida principalmente en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Regulación expedida por esta Comisión.

En relación con las obligaciones de quienes prestan la actividad de tratamiento, de acuerdo con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio de aseo y sus actividades complementarias, entre ellas, las de tratamiento de residuos sólidos, constituidas conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y sujetas a la citada ley y a la regulación sectorial, deben informar del inicio de actividades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a esta Comisión de Regulación e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, de conformidad con la Resolución SSPD 20181000120515 para que tanto la Superintendencia, como esta Comisión y las demás entidades que hacen parte del sector que corresponda, puedan ejercer sus funciones de regulación, control, inspección y vigilancia.

De otra parte, y en el caso de que un prestador decida contratar a terceros para que presten la actividad complementaria de tratamiento, esta posibilidad, debe ejecutarse a través de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, tal como lo establece el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (Compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001) la cual dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes:

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

(…)

e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”.

De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) la creación o transformación de empresas que tengan como fin que esta asuma total o parcialmente la prestación de del servicio respectivo, ii) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, iii) concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales o iv) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben surtir procedimientos especiales que escapan a la regla general para los contratos de un prestador de servicios públicos domiciliaros consagrada en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Por el contrario, están sometidos al procedimiento de la licitación pública del Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993, desarrolladas, entre otros, en el artículo 30 ibídem.

En este tipo de contratos resulta necesaria la observancia de los principios de concurrencia de oferentes, con aplicación de las normas de contratación pública.

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.”

“Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.”

Es de aclarar que el deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen concurrencia de oferentes, obedecen, en el primer caso, al evento en que el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993, y en el segundo caso, hace referencia a los casos en que por las condiciones especiales de un mercado en específico, no se presenta ninguna manifestación de interés, ni se sabe de la existencia de una pluralidad de oferentes, lo que tiene como fin último el garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios. En este sentido, le corresponde al prestador verificar los supuestos de hecho expresados en la norma a fin de proceder a su aplicación, sin perjuicio de las facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De este modo, aspectos como la viabilidad para que un proyecto en particular encuadre dentro de las causales de excepción al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, así como las responsabilidades derivadas del acuerdo, requisitos técnicos y/o financieros, no son del resorte de esta Comisión de Regulación.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

3. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo”

4. Artículo 2.3.2.1.1 Definiciones. Numeral 88. Tratamiento. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1784 de 2017.

5. Artículo 2.3.2.6.5. Selección de Tratamiento. Tratamiento. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1784 de 2017.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.