CONCEPTO 34861 DE 2006

(julio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogota, D.C.

Ref: Radicación CRA 2006-210-002387-2 del 15 de Mayo de 2006.

Respetado doctor:

He recibido la comunicación de la referencia, en la que expone a esta Comisión de Regulación la situación que se viene presentando en el Municipio de Cúcuta respecto del traslado de recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos e igualmente presenta varias inquietudes relacionadas con el mismo asunto.

Sobre el particular, me permito realizar las siguientes observaciones, aclarando que toda vez que no se tiene conocimiento de los términos del contrato de concesión de área de servicio exclusivo, y/o del contrato en el que se estipulan las condiciones para el manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios, los comentarios de esta Comisión poseen un carácter general, el cual debe ser entendido sin perjuicio de la existencia de estipulaciones especiales que puedan regular en materia contractual cada caso en concreto.

Sobre sus inquietudes:

- ¿Puede la empresa recalcular las tarifas eliminando la porción de subsidio que genera el déficit, transfiriendo dicha diferencia al usuario, debido a que el Plan de Transición Actual va hasta diciembre de 2008?

- ¿En que (SIC) plazo puede realizarse?

- ¿requiere (SIC) de algún permiso especial y de quien? (no somos entidad tarifaria)

¿Puede la Comisión Intervenir y solicitar al municipio el recalculo de las tarifas o debe la Empresa señirse (SIC) en el Art. 126 Ley 142/94 y solicitar a la comisión su revisión (SIC) y corrección?

Sobre el particular, considero necesario señalar que de acuerdo con lo indicado en el oficio que nos ocupa, las tarifas aplicables al servicio público de aseo en el municipio de Cúcuta asi como el porcentaje de subsidio y el factor de contribución de solidaridad fueron establecidas en el contrato de concesión celebrado entre la entidad territorial y las personas prestadoras.

Es así que ambas partes dentro de los límites contractuales, que a su vez deben respetar la legislación vigente, deben respetar la estructura de subsidios y contribuciones pactados en el contrato de concesión o en sus modificaciones.

En el marco descrito, si durante la ejecución del contrato de concesión se presentan situaciones en las cuales el monto de los recursos aprobados por la autoridad competente no es suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios programados, deben las partes analizar tal situación y tomar las medidas del caso, de acuerdo a las reglas establecidas en el contrato para tales efectos.

En este orden de ideas, las modificaciones a las disposiciones contractuales deben sujetarse a lo señalado en el contrato de concesión y a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).

Ahora bien, es pertinente mencionar que las fórmulas y metodologías tarifarias del servicio de aseo, deben reflejar los costos en que incurre un prestador en condiciones de eficiencia y calidad. Una vez obtenidos dichos costos, éstos deberán ser afectados por los factores de subsidio y/o aporte solidario según sea el caso, dependiendo del sector en que se encuentren ubicados los suscriptores, de acuerdo con las disposiciones para tal fin que ha expedido el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territoria y las decisiones de las autoridades locales deben ser consecuentes con dichas disposiciones.

En este entendido, aunque estos factores no forman parte de las fórmulas tarifarias, su inclusión si afecta el valor de la factura de los estratos y sectores a los cuales se les presta el servicio. Dichos factores, en los estratos 5 y 6 y en los pequeños y grandes productores de residuos sólidos son los que generan que los aportes solidarios sean considerados como fuente de recursos para el Fondo de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos.

Así las cosas, es claro que el valor de la factura comprende la tarifa por la prestación del servicio y el factor de subsidio o contribución dependiendo del caso, que en el evento que nos ocupa, han sido establecidos en el contrato de concesión.

Teniendo en cuenta lo anterior, respecto de la solicitud de modificación establecida en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, es necesario señalar que la misma sólo es aplicable a las fórmulas tarifarias y no al esquema de solidaridad y redistribución de ingresos, por lo que no le es competencia de ésta Unidad Administrativa Especial modificar las disposiciones expedidas sobre el particular.

Si los contratos de concesión establecieron las tarifas, y por tanto los niveles de subsidios

- ¿Es responsabilidad de la empresa mantener los niveles de subsidios a pesar de que no le están siendo cancelados?

- ¿Quien (SIC) debe otorgar los subsidios la Empresa o el Municipio a través del FSRI?

Sobre la responsabilidad de la empresa de mantener los porcentajes de subsidios establecidos en el Contrato de Concesión, debe reiterarse lo señalado sobre el cumplimiento de los términos contractuales y la posibilidad de modificarlos dentro del marco establecido en el Contrato de Concesión y la Ley 80 de 1993.

Ahora, en cuanto a quién debe otorgar subsidios es pertinente indicar de manera general las atribuciones conferidas a los Municipios en relación con los subsidios y en consecuencia las obligaciones que tiene en cuanto al traslado de recursos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

En primer término, de acuerdo con el Artículo 368 de la Constitución Política, los municipios podrán conceder subsidios de sus respectivos presupuestos, siempre teniendo en cuenta, que esta es una potestad, toda vez que se encuentra sujeta a la disponibilidad de recursos, y a los límites contemplados en el parágrafo 1 del Artículo 116 de la Ley 812 de 2003, que establece que en ningún caso, será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, del 40% para el estrato 2, ni superior al 70% para el estrato 1 (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto las transferencias que debe realizar el Municipio al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, el Articulo 11 del Decreto 565 de 1996 dispone:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales: Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94)

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo. (Artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Subraya fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio.

En este orden de ideas, las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben suscribir un contrato con el municipio, distrito, o departamento, distinto al contrato de concesión, en el que se estipulen las condiciones para el manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales e informar a la autoridad municipal respectiva sus necesidades anuales por este concepto. Es importante resaltar, que el contrato referido en el Artículo 11 del precitado decreto, es uno diferente al contrato de concesión en el cual se establecen áreas de servicio exclusivo.

En este entendido, en el caso en que la entidad territorial otorgue aportes destinados a sufragar subsidios que se vayan a transferir a los operadores mediante los Fondos de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos, es necesario suscribir el contrato previsto en comentado Artículo 11.

En este orden de ideas, las Entidades Territoriales, en este caso el Municipio sólo se encuentra obligado a transferir el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, lo que se encuentre pactado contractualmente, en virtud del Artículo señalado, con fundamento en el requerimiento anual que debe hacer la persona prestadora a la Secretaria de Haciend, siempre teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos del Municipio.

Dentro del marco normativo arriba señalado, la persona prestadora expedirá Factura a cargo del Municipio, para que se realicen los desembolsos para el pago de subsidios de los dineros que la Entidad Territorial transfirió al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos dentro de los treinta (30) días siguientes.

Si los sobreprecios recaudados el operador Superavitario (ASEO URBANO SA ESP) no fueran suficientes para cubrir el déficit del operador deficitario (PROACTIVA ORIENTE SA ESP), y los niveles de subsidios fueron establecidos por la Alcaldía Municipal previo estudio para definir las tarifas por el termino (SIC) de la concesión.

- ¿Puede el FSRI nutrirse de otras fuentes para asumir la diferencia?

- ¿Cuáles serian esas fuentes?

Sobre el particular, es preciso tener en cuento lo señalado por el Artículo 100 de la Ley 142 de 1994, que establece:

“En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y ios subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios ios ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de Jos impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7o. de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos.”

En este punto, vale la pena mencionar que el Artículo 3 del Decreto 849 de 2002⁽²⁾, establece las diferentes fuentes de recursos con las que debe contar el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así:

a) Recursos provenientes de los aportes solidarios o sobreprecios a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y, usuarios industriales y comerciales de los servicios de acueducto y alcantarillado; y los usuarios pequeños y grandes productores en el servicio de aseo.

b) Recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital, departamental y nacional.

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en el Sistema General de Participaciones, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector de que trata el artículo 78 de la Ley 715 de 2001 o las normas que la modifiquen o sustituyan.

d) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994, o las normas que la modifiquen o adicionen.

e) Recursos presupuéstales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial, de que trata el artículo 368 de la Constitución Política.

f) Rendimientos de los recursos, derechos y bienes aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales.

g) Rendimientos de los bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados por entidades oficiales o territoriales.

h) Otros recursos presupuéstales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 632 de 2000.

Así las cosas, es evidente que existen diversas fuentes de recursos para el otorgamiento de subsidios, todo con el fin primordial de financiar a las personas de menores ingresos para que estas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

¿Existe alguna sanción para las Empresas y/o Funcionarios que no trasladen los sobreprecios al FSRI?

¿Existe alguna sanción para los organismos municipales que no cancelen los subsidios a las empresas deficitarias?

En relación con el traslado de recursos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, es preciso mencionar que la obligación de hacerlo sólo se da cuando los resultados arrojan superávit; en este caso, los prestadores (después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios⁽³⁾), deben transferir éstos recursos por concepto de “aportes solidarios”, al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio, distrito o departamento, según sea el caso.

Así el incumplimiento de disposiciones legales, reglamentariäs y regulatorias, por parte de personas prestadoras o de las entidades territoriales, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso, debe ser conocido por la autoridad competente, bien sea administrativa, o judicial.

Espero haber resuelto satisfactoriamente su solicitud.

Cordial Saludo,

JOSÉ FRANCISCO MANJARRES IGLESIAS

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Decretos 1013 y 4784 de 2005 y 057 de 2006.

2. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Articulo 5 del Decreto 565 de 1996. Determinación del monto de subsidios: Cada entidad prestadora de los" servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario.

3. Por el cual se reglamenta el Articulo 78 de la Ley 715 de 2001.

4. Articulo 89.2 Ley 142 de 1994 y Articulo 15 Decreto 565 de 1996.