CONCEPTO 35481 DE 2008

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Ref: Su comunicación con Radicación CRA No. 2008-321-001621-2 de marzo 07 de 2008 Alcance radicación CRA 2008-410-001335-1 de 14 de marzo de 2008 Su Comunicación con Radicación CRA No. 2008-321-003092-2 de mayo 15 de 2008

Respetado señor Mieles:

Dando alcance a la comunicación de la referencia, teniendo en cuenta que en Sesión No. 11 del Comité de Expertos de la CRA del 16 y 19 de mayo del presente, se analizaron las inquietudes planteadas en su comunicación con radicación CRA 2008-321-001621-2 del 07 de marzo de 2008, damos respuesta a las mismas siguiendo el orden señalado en su oficio, aclarando que estos conceptos se emiten de forma general en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y no corresponden ni están relacionados con alguna empresa o situación particular.

a) Sobre el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, teniendo en cuenta el ejemplo planteado, de acuerdo con el cual:

“Un municipio entrega bienes a una E.S.P. oficial, convirtiéndose de esta manera en su socio mayoritario con un 95% de las acciones suscritas y pagadas de dicha E.S.P. oficial".

y en relación con el cálculo de las tarifas se pregunta:

i) “¿El municipio que efectuó la entrega de bienes a una E.S.P. oficial no se le puede remunerar dicho aporte?"

Al respecto, es necesario señalar que la situación descrita constituiría una capitalización; el aporte realizado permitió el reconocimiento de acciones que forman parte del capital de la empresa. En consecuencia, en el ejemplo planteado, los aportes se encontrarían dentro de las excepciones planteadas dentro del inciso 2 del Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, modificatorio del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las comisiones de regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente articulo, no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos". (Subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, es necesario señalar que si el valor de los bienes no se incluye para el cálculo de las tarifas, es decir que cumple con la condición planteada por el citado artículo, no existe una fuente de recursos que permitan remunerar dichos bienes.

i) “A su vez, la metodología de la CRA tiene en cuenta este aspecto? Afirmativa, cómo? Negativa, por qué?"

A partir de las disposiciones contenidas en el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, esta Comisión se encuentra tramitando una Resolución por la cual se presenta a participación ciudadana, según el mandato legal, la Resolución que establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por aportes bajo condición de las entidades públicas a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con este proyecto de Resolución, en la medida que se realicen aportes que cumplan con la condición planteada por el citado Artículo, y las entidades públicas realicen aportes a Sos prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin obtener una remuneración explícita a cambio, el valor de estos aportes no debe ser cobrado a los suscriptores a través de las tarifas. De esta forma, a partir de las fórmulas tarifarias definidas en la Resolución CRA 287 de 2004, se desarrolla una expresión matemática que garantiza la exclusión del componente de inversiones de los aportes realizados por las entidades públicas bajo la condición planteada por la Ley 1151 de 2007, de forma que no se cobren a los suscriptores estos bienes o derechos, o, visto de otra forma, se garantice que los prestadores no obtengan una remuneración por activos que no les representaron ningún esfuerzo económico.

Sin embargo, de acuerdo con el ejemplo planteado, en la medida que los bienes entregados por el municipio se vean reflejados mediante la adquisición de acciones de la empresa prestadora, le remuneración que este recibirá por concepto de su inversión será proporcional a su participación accionaria, y en cualquier caso, la remuneración de dicha inversión derivada de la facturación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, deberá cumplir con las metodologías tarifarias establecidas por la CRA, es decir, las contempladas en las Resoluciones CRA 287 de 2004 y 351 de 2005 respectivamente, para estos servicios.

En este sentido, la Resolución CRA 287 de 2004, que establece la metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado, reconoce dentro de la factura de estos servicios el pago del Costo Medio de Inversión, el cual considera ía suma del Valor de los Activos del Sistema (VA) y del Valor presente de la Inversiones proyectadas en expansión, reposición y rehabilitación (VPi_RER), ponderada por el valor presente de la demanda proyecta (VDP). La tasa de descuento usada para definir el valor presente de las inversiones y la demanda, es la señalada por la Resolución CRA 312 de 2005, "Por la cual se fija la tasa de descuento aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, y refleja la remuneración del capital vinculado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado

Por su parte, dentro de los precios máximos reconocidos por la Resolución CRA 351 de 2005 para los diferentes componentes del servicio público de aseo, se considera la remuneración de la inversión asociada a cada uno de estos componentes, considerando una tasa de descuento del 13,92 efectivo anual.

i) “Por otro lado, el último párrafo del Art. 143 de la Ley 1151 de 2007, al disponer o capitalización de dichos bienes o derechos –pregunto-: para la CRA cuál es la interpretación de este párrafo, en referencia a que una capitalización si se debe incluir en el cálculo de las tarifas de una E.S.P?”

Como es posible inferir de las respuestas anteriores, y de acuerdo con lo señalado por el citado parágrafo, la enajenación o capitalización respecto de los bienes o derechos aportados por la entidad pública, constituye una excepción de la condición que permite la exclusión del valor de dichos aportes para efectos del calculo de las tarifas que deben cobrarse a los usuarios de servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, y como respuesta a su pregunta, se debe indicar que dentro de la propuesta de Resolución en trámite, los términos enajenación y capitalización fueron asociados al reconocimiento efectivo de un esfuerzo financiero por parte del prestador, en cualquiera de las formas contractuales diferentes a la suscripción de un contrato de aportes bajo condición. Es decir, que en la medida en que el aporte de los bienes o derechos por parte de las entidades públicas en efecto implique un esfuerzo financiero por parte del prestador, asociado a procesos de capitalización o enajenación, éste debe ser reconocido tarifariamente, constituyendo una excepción al artículo 143 de la Ley 1151, de forma que este esfuerzo no genere una situación de insuficiencia financiera para el prestador.

a) Sobre el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y la delegación a las Comisiones de Regulación para establecer los medios que permitan garantizar la reposición y mantenimiento de los bienes aportados se pregunta: “para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, cómo opera dicho mandamiento, o sea la CRA ha reglamentado el tema? Afirmativa la respuesta, cómo? Negativa, por qué?"

Como se señaló antes, la CRA se encuentra tramitando un proyecto de Resolución con el objetivo de establecer el tratamiento tarifario que debe ser aplicado a los bienes o derechos aportados por entidades públicas a prestadores de servicios públicos domiciliarios, bajo la condición definida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

En dicho proyecto, los descuentos tarifarios que pueden ser derivados de la propuesta de acto administrativo emitida por la Comisión, están limitados al componente de inversión, al tiempo que los costos de administración, operación, mantenimiento y reposición relacionados con dichos aportes deben ser cubiertos por los usuarios, y aplican solamente en aquellos casos en los que los aportes han sido realizados en los términos señalados por la Ley del Plan.

El mecanismo propuesto por la Comisión para el tratamiento tarifario de los bienes o derechos aportados, se hace efectivo a partir de la celebración de un Contrato de Aportes, el cual permite identificar los aportes realizados en los términos del Artículo 143 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, pero al mismo tiempo tiene en cuenta que existen otros tipos de contratos a través de los cuales puedan ser entregados bienes o derechos por parte de entidades públicas a prestadores de servicios públicos.

Una de las implicaciones de la celebración del contrato de Aportes Bajo Condición es reconocer un valor a dicho Aporte. Esto garantiza la visibilidad del aporte, el cual, en la medida que hubiera estado dentro de la base de inversiones contemplada por el prestador en su estudio de costos, debería ser excluido, lo que se traduce en una reducción de la tarifa. Sin embargo, esto no significa en ningún caso que se deban excluir los costos de operación, mantenimiento, reposición y rehabilitación, asociados a los bienes o derechos aportados. Es decir, que el tratamiento tarifario adoptado por la propuesta de resolución para los Aportes Bajo Condición, no hace referencia a los costos de reposición, mantenimiento y operación asociados a dichos aportes, los cuales en la medida que el aporte hubiera sido contemplado en el estudio de costos, ya deberían estar cubiertos de acuerdo con lo dispuesto por la metodología tarifaria.

Al contrario, si el bien o derecho aportado, así como sus costos asociados no estaban incluidos en el estudio de costos, el aporte no tendría implicaciones desde el punto de vista tarifario (los costos de referencia permanecerían inalterados), mientras que para asegurar la apropiación de los recursos necesarios para la reposición y rehabilitación a través de la tarifa que se cobra a los suscriptores, forma que se garantice la sostenibilidad en la prestación del servicio, sería necesario tramitar una modificación de los costos, en los términos definidos por la Resolución CRA 271 de 2003.

Adicionalmente, se debe recalcar que dentro de la información mínima solicitada a las partes dentro de la celebración de un contrato de aportes bajo condición, en los términos propuestos, se cuentan las relacionadas con las condiciones de operación, mantenimiento, reposición y destinación del aporte. Estos aspectos, que se constituyen en requisitos mínimos dentro del contrato de aportes bajo condición, buscan generar una señal específica sobre los elementos que deben ser tenidos en cuenta por las partes para asegurar que las inversiones realizadas por el estado con el objetivo de garantizar la prestación del servicio sean sostenibles, y garantizar que, desde ei punto de vista tarifario, se cuente con recursos que permitan cumplir con la actividades de rehabilitación y reposición, asociadas a los aportes entregados bajo la condición señalada por el Artículo 143 de la Ley del Plan.

En consecuencia, las disposiciones contenidas en la metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado - Resolución CRA 287 de 2004 - y las contempladas para el tratamiento de los bienes o derechos aportados bajo la condición establecida por el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, permitirían contar con la disponibilidad de los recursos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes o derechos.

a) Sobre el caso en el cual una ESP sólo cuenta con suscriptores de estratos 5 y 6 y no atiende usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3, se pregunta:

i) “Dicha E.S.P., está obligada a cobrar el aporte solidario a sus usuarios de los estratos 5 y 6? Negativa la respuesta, cuál es la razón legal de ello?”

De acuerdo con el artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994, en referencia a los criterios para definir el régimen tarifario, por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que ios usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, aporten recursos destinados a los usuarios de estratos bajos que tienen como objetivo específico subsidiar un porcentaje de las tarifas de los servicios que permitan cubrir sus necesidades básicas.

En este sentido, el artículo 89 de la citada Ley señala que los Concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para que al presupuesto del municipio se incorporen, entre otros, los recursos provenientes de los aportes solidarios que realizan los suscriptores contribuyentes. En el numeral uno, el mismo artículo señala, refiriéndose al factor de aporte solidario, que las Comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales”,

Así mismo, el Decreto 057 de 2006, que aplica a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como a los municipios y distritos, como entes responsables de garantizar la prestación eficiente de los mencionados servicios, establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 3o. NIVEL MÍNIMO DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación:

Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%)"

Por su parte, en el numeral dos del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, indica que los prestadores harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de aportes de solidarios y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas⁽¹⁾. Adicionalmente, este parágrafo dispone el tratamiento de los excedentes generados dentro de esta operación:

“Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de Ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo con los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las Comisiones de Regulación respectivas”.

De igual manera, es necesario señalar que Artículo 4o. del Decreto 057 de 2006, modificado por el Artículo 1 del Decreto 2825 de 2007, establece los lineamientos para la distribución de contribuciones por aportes solidarios en el interior del ámbito de operación, haciendo referencia al caso en el cual personas prestadoras tienen municipios y/o distritos.

En consecuencia, no se cuenta dentro de estas disposiciones con elementos que permitan suponer excepciones para la aplicación del factor de aporte solidario a los estratos 5 y 6. Al contrario, la citadas normas permiten concluir que la situación descrita conduciría a la configuración de superávits, cuyo tratamiento se encuentra claramente desarrollado en el parágrafo 89.2 de la Ley 142 de 1994.

ii) “Si dicha E.S.P. recauda el aporte solidario pero no atiende usuarios para subsidiar qué destino tendrán los recursos recaudados por Aporte Solidario por dicha E.S.P.?''

Se respondió en el numeral anterior, al referirse a la configuración de un superávit.

d) En relación con el Parágrafo 2 del Artículo 17 de la Ley 142 de 1994 se pregunta:

i) "O sea, las E.S.P. oficiales al establecerse que ellas deberán constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas la acepción “deberán”, es obligatoria para la E.S.P. oficiales?"

El parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, establece:

"Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas."

En tal sentido, es claro el carácter mandatario de la norma.

ii) "La metodología de la CRA tiene en cuenta este aspecto? Afirmativa la respuesta, cómo? Negativa, porqué?”

Como se desprende de la Ley de Servicios Públicos, y en forma concordante en la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 287 de 2004, está prevista la recuperación de todas las inversiones que guardan relación directa con la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado y por lo tanto, de acuerdo con los lineamientos adoptados, es posible disponer de los recursos que permitan recuperar estas inversiones en el largo plazo, específicamente aquellas destinadas a programas de reposición, expansión y rehabilitación.

iii) “Se puede concluir que por haberse incluido la acepción deberán en el parágrafo 2 de la Ley 142 de 1994, las E.S.P. de carácter oficial, desde el punto de vista financiero no están llamadas a repartir utilidades a sus socios que son entidades públicas? Como quiera que ellas, E.S.P., siempre al finalizar su ejercicio económico están llamadas a constituir con los recursos de superávit provisiones para mantenimiento y expansión del sistema de ellos? Cual hiere la respuesta, agradecería su comentario”.

La distribución de las posibles utilidades no se contrapone al cumplimiento de la constitución de las reservas. En tal sentido, debe entenderse que el nivel de utilidades está en relación directa con los niveles de eficiencia que de acuerdo con su gestión obtenga el prestador. En todo caso, la metodología lo que permite es la recuperación de todos los costos relacionados con la prestación del servicio dentro de parámetros de eficiencia y específicamente la disponibilidad de recursos que permitan constituir reservas destinadas a programas de reposición, expansión y rehabilitación.

a) En relación con la aplicación del Costo Medio de Inversión se señala en su comunicación: “en el entendido que la actual metodología emitida por la CRA para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo incluye el costo medio de inversión (CMI) o sea, en la tarifa que una E.S.R cobra a sus usuarios ella tiene en cuenta las inversiones de expansión, reposición y rehabilitación del sistema para la prestación del servicio. Por otro lado, el parágrafo 2 del Art. 17 de la Ley 142 de 1994, dispone como obligación a las E.S.P oficiales, constituir reservas para la expansión y mantenimiento de su sistema" y con base en estas afirmaciones pregunta:

i) Cómo se compagina lo regulatorio con lo legal sobre este punto;

Debe entenderse que los desarrollos regulatorios se hacen teniendo en cuenta los criterios definidos en la Ley, es así como desde el punto de vista conceptual existe una consistencia normativa, la cual se mantiene en las metodologías expedidas. Como se indicó anteriormente, la metodología tarifaria permite la recuperación de la totalidad de los costos propios de la prestación del servicio dentro de parámetros de eficiencia que son los que deben lograr las personas prestadoras en su actividad y de esta forma la constitución de las reservas es posible acorde con los criterios de recuperación de inversiones fijados tarifariamente.

ii) Qué prima la ley o lo regulatorio; iii)Si escoge una E.S.P. oficial la ley, mas no lo regulatorio, qué puede suceder?

Como ya se indicó no procede la consideración de una incompatibilidad entre lo dispuesto por la ley y la norma regulatoria en cuanto a la reposición de los activos. En tal sentido, debe diferenciarse la señal de costos de la metodología de las situaciones que por desempeño se puedan presentar por algunos prestadores.

iii) Si escoge una E.S.P. oficial la ley, mas no lo regulatorio, qué puede suceder?

Esta situación ya fue atendida en la anterior respuesta.

a) En relación con el Articulo 89 numeral 7 de la Ley 142 de 1994 señala en su comunicación que "el artículo en comento solo determina a los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro la condición de poseer dicha naturaleza para no ser responsables del aporte solidario, observe usted la “y", a ella le antecede una coma, ese accidente gramatical separa a los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro de las clínicas estableciéndose así que ellas poseen la categoría de entidad con ánimo de lucro no son responsables del aporte solidario que actualmente cancelan en la factura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por cierto, la definición legal de clínica es Institución Prestadora de Servicios de Salud - I.P.S.-, art. 185 ley 100 de 1993” y con base en esta afirmación pregunta:

"las instituciones prestadoras de servicios de salud - I.P.S.- privadas no son responsables del aporte solidario y por lo tanto, las respectivas E.S.P. no deben incluirlas en las facturas por dichos servicios de ellas?”

Lo dispuesto en el citado numeral como excepción al pago del aporte solidario se constituye en un incentivo a las instituciones de los sectores de la salud y educativo que cumplen con el requisito de ser “sin animo de lucro” y desde luego que lo han solicitado a la persona prestadora.

b) En cuanto al cobro del cargo fijo en los casos en los cuales existe corte del servicio pregunta:

“Si a usuario alguno se le suspende el servicio por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes -pregunto-, a dicho usuario no se le puede cobrar posterior al corte del servicio un cargo fijo e incluirlo en la factura en mora?”

En relación con el cobro del cargo fijo cuando se presenta la suspensión del servicio, es necesario aclarar los siguientes conceptos, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 3 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Artículo 1 del Decreto 229 de 2002:

- Corte del servicio de acueducto. Interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la acometida.

- Suspensión. Interrupción temporal del servicio por común acuerdo, por interés del servicio, o por incumplimiento o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 302 de 2000, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en las demás normas concordantes.

De esta forma, dado que es una condición transitoria en la cual se garantiza la disponibilidad del servicio, la suspensión genera un cargo fijo que permite la disponibilidad del servicio y como tal debe ser cobrado.

Al contrarío, cuando el usuario incumple el contrato por un período de varios meses o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, o por el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en la causal de suspensión dentro de un período de dos años, o por el fraude, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 la empresa puede tener por resuelto, o lo que es lo mismo, dar por terminado el contrato de servicios públicos y proceder al corte del servicio, esto es retirar de manera definitiva la disponibilidad del servicio. En consecuencia, mientras dure el corte la empresa no podrá cobrar ningún costo como cargo fijo, consumo, ni ningún otro, pues no hay contrato; sólo podrá realizar todas las actuaciones necesarias para recuperar con intereses los períodos que se le deban, las multas y demás cobros que de acuerdo al contrato de condiciones uniformes, ya terminado, deba pagar el usuario cortado.

a) En relación con el Artículo 19 numeral 5 de la ley 142 de 1994, plantea la siguiente pregunta:

"Al constituirse una E.S.P. no es obligación anunciar su capital pagado solo el autorizado y el suscrito? Entonces se presenta una diferencia con lo dispuesto por el art. 376 del Código de Comercio? Me explico, el art. 376 del Código de Comercio señala los términos de capital autorizado, suscrito y pagado de una sociedad y cómo debe efectuarse la cancelación del capital pagado en el momento de su constitución, pero el art. 19, numeral 5 de la ley 142 de 1994, establece una situación diferente para las E.S.P., agradecería su comentario”.

El numeral 5 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 al referirse al régimen jurídico de las empresas de servicio público, establece:

“19.5.-Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe".

El código de comercio en el mencionado artículo 376 establece: “<CAPITAL AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO EN LA SOCIEDAD ANONÍMA>. Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba.

Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado.

En consecuencia, la interpretación sistemática y armónica implica el ejercicio de los dispuesto en la ley 142 de 1994, respetando los criterios fijados en el citado artículo del Código de Comercio, sin que se pueda argumentar una incompatibilidad entre las dos normas.

Señala en su comunicación que: “El art. 452 del Código de Comercio dispone a su vez, el art. 453 de dicha norma señala por otro lado el parágrafo 2 del art. 17 de la Ley 142 de 1994, establece y ordena y con base en lo anterior plantea las siguientes preguntas:

a) "E.S.P. oficial puede constituir reservas del orden del 40% producto de sus utilidades líquidas del ejercicio económico, legalmente es posible?;

ii) O existe un tope para dichas reservas?;

iii) Las reservas impuestas por el parágrafo 2 del art. 17 de la ley 142 de 1994, ellas son reservas legales, estatutarias u ocasionales para la respectiva E.S.P. oficial?''

El citado artículo 452 del Código de Comercio al referirse a la reserva legal de las sociedades anónimas establece:

"Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado”.

A su vez el parágrafo 2 del artículo 17 del régimen de servicios públicos determina:

“Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que las empresas deben hacer diferentes tipos de reservas, la determinada por la Ley 142 de 1994 tienen una destinación específica para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas, mientras que las consideradas en el Código de Comercio tienen como propósito proteger el patrimonio de la sociedad en caso de pérdidas. Finalmente, debe mencionarse lo dispuesto en el artículo 420 del citado Código de Comercio sobre funciones de la asamblea en relación con la constitución de reservas, así:

“FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; (,..)"

a) Sobre los medidores de control ubicados en inmuebles de propiedad horizontal, indica en su comunicación que: “El medidor de control ubicado en tos inmuebles de propiedad horizontal tienen un objeto específico, el cual está reglamentado por el art. 3 del Decreto 302 de 2000, numeral 3.2.4 y 3.2.5, y art. 1 del Decreto 229 de 2002, como se puede evidenciar dicho instrumento legalmente pertenece a la respectiva E.S.P''. Basado en esta afirmación pregunta:

“el medidor de control en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal no es sujeto pasivo responsable del aporte solidario por él no poseer la categoría de usuario y pertenecer a la respectiva E.S.P.?''

El aporte solidario lo realizan algunos usuarios y se aplica sobre el consumo. En la medida que los medidores de control no se emplean para facturar consumo sino para efectos de control de cantidades suministradas, no existe un consumo facturable sobre el cual se pueda argumentar la aplicación de un aporte solidario.

b) Finalmente, expone el siguiente caso: “la ley 142 de 1994 en su art. 146 dispone ahora bien, la Resolución No. 287 de 2004 expedida por la CRA dispone “el sen/icio de alcantarillado se cobra con base en el consumo de acueducto" en efecto, si ocurriere el siguiente caso cual es la situación del usuario: Un usuario consume al mes de 10000 mts.3 de agua pero solo vierte al sistema de alcantarillado el 10% de dicho consumo de agua, la respectiva E.S.P. de alcantarillado manifiesta que ajustado a la resolución de la CRA su consumo por dicho servicio se cobra con base en el consumo de acueducto" y al respecto pregunta:

“el usuario del servicio de alcantarillado para el caso de marras, legalmente puede solicitar a la respectiva E.S.P. de alcantarillado un aforo del agua que vierte al sistema de alcantarillado?

En lo que se refiere a la definición de la factura para el servicio de alcantarillado la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003, define la Demanda del Servicio de Alcantarillado como la “(...) equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado". En el mismo sentido, de acuerdo con la metodología tarifaria vigente, definida por la Resolución CRA 287 de 2004, el servicio de alcantarillado se factura con base en los consumos del servicio de acueducto.

Sin embargo, la adopción de esta aproximación para la estimación de los consumos del servicio de alcantarillado, no quiere decir que no se puedan presentar situaciones particulares que ameriten un tratamiento diferente de acuerdo con la legislación vigente, como es el caso de la determinación de los grandes consumidores del servicio de alcantarillado, en el que se presenta la opción de aforar los vertimientos. Desde el punto de vista técnico, es factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, ó en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformando en un proceso industrial, para calcular por sustracción el columen de vertiminetos.

Cordial saludo

JOSÉ FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. La metodologia para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se encuentra desarrollada dentro del Decreto 1013 de 2005.