CONCEPTO 36091 DE 2012

(junio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación por correo electrónico del 18 de mayo de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 20123210022342 del 18 de mayo de 2012.

Respetado señor Casadiego:

Acusamos recibo de la comunicación citada en el asunto, mediante la cual solicita concepto sobre las siguientes preguntas:

Como usuario de un relleno sanitario, me pueden suspender el servido de disposición final, si no lo cancelo?

Si no cumplo con los requisitos que me pide el operador, me pueden negar la entrada al sitio de disposición final?

Si dentro estos requisitos se puede solicitar un paz y salvo con la empresa operadora del relleno sanitario?

Si un usuario tiene una mora mayor a seis meses de mora, puedo suspenderle el servicio de disposición final?

Si es negativa la respuesta, que tengo que realizar para que esta empresa me cancele la mora que tiene a la fecha?

Si el usuario no tiene contrato de prestación del servicio de disposición final de residuos, le puedo negar la entrada al sitio de disposición?

Si se estípula dentro de este contrato que se puede suspender el servicio por falta de pago, sería legal?

Si el usuario del sitio de disposición es una empresa que presta el servicio de aseo en libre competencia y no quiere firmar contrato de disposición final, puedo suspenderle este servicio sin que sea tratado como competencia desleal?

De manera previa a la respuesta de su solicitud, nos permitimos manifestarle que las conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Teniendo en cuenta que las preguntas planteadas por el solicitante, giran en torno a las características que tienen las personas involucradas en la prestación del servicio público de aseo y el deber de continuidad del servicio que tienen estas; el tipo de relación que existe entre uno y otro operador que participa en el servicio público de aseo y las facultades que tienen para hacer cumplir las correlativas obligaciones, y los límites en los cuales dichos operadores se deben mover para no incurrir en actividades restrictivas del mercado, consideramos que es pertinente encausar la presente respuesta de manera global siguiendo el presente orden:

1. El servicio público de aseo, las características de los prestadores de este servicio y el deber de continuidad del servicio.

De conformidad con el numeral 14.20 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley. Así mismo, su numeral 14.24 del mismo artículo se refiere al servicio público de aseo y engloba tanto el servicio de recolección municipal de residuos como las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos dentro de la definición de servicio público de aseo.

Ahora bien, según el artículo 3 y los artículos 110 a 113 del Decreto 1713 de 2002, en dicho servicio se debe garantizar la calidad, cabe decir, la continuidad, frecuencia y eficiencia a toda la población garantizando siempre la salud pública y la preservación del medio ambiente. De esta forma, se busca evitar los riesgos por contaminación y se obliga a los prestadores a brindar un servicio sin suspensiones definitivas o temporales salvo que existan razones de fuerza mayor o caso fortuito.

Lo anterior quiere decir, que la obligación de mantener un servicio público de aseo de calidad recae sobre todos los prestadores del servicio de aseo, tanto del que asume el servicio dé recolección como del que opera el relleno sanitario en el cual se hace la disposición final de residuos y que ninguno de ellos puede poner en riesgo su continuidad recayendo en las situaciones contempladas en el artículo 116 de dicho Decreto como la permanencia continua de residuos en vías y áreas públicas, proliferación; de vectores y condiciones que propicien la transmisión de enfermedades, entre otras.

Por último, de acuerdo con el artículo 251 del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011, dice sobre la eficiencia en el manejo de residuos sólidos que:

"Con el fin de controlar y reducir los impactos ambientales, generar economías de escalas y promover soluciones de mínimo costo que beneficien a los usuarios del componente de disposición final del servicio público de aseo, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá establecer e implementar áreas estratégicas para la construcción y operación de rellenos sanitarios de carácter regional, incluidas las estaciones de transferencia de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y con base en los usos del suelo definidos para este fin por los Concejos Municipales.

Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia." (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, en torno a sus preguntas planteadas podemos decir, que la prestación del servicio público de aseo debe realizarse con continuidad, frecuencia y eficiencia para garantizar la salud pública y la preservación del medio ambiente. Cualquier situación que ponga en riesgo la calidad del servicio de aseo, está proscrita y debe ser evitada por cualquiera de las prestadores del servicio. Ahora bien, a pesar de que los prestadores no pueden poner en riesgo la calidad del servicio, siempre que haya justificaciones de orden técnico que así lo ameriten, se podrá restringir el servicio a los rellenos sanitarios y/o a las estaciones de transferencia.

Frente a su primera, cuarta y quinta pregunta, le precisamos, que fundamentarse en la no cancelación de los servicios que presta el receptor, no basta para que este suspenda el servicio al no considerarse, en principio, una justificación técnica que amerite su restricción. Lo cual no obsta, para que el prestador pueda recuperar dichas SU mas, en los términos del contrato y la normativa vigente y en atención a lo estipulado en el artículo 99 numeral 99.9 de la ley 142 de 1994, en el sentido de que "no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica".

2. El tipo de relación que hay entre uno y otro operador que participa en el Servicio Público de Aseo

Antes de profundizar en los requisitos que se pueden o no exigir entre el operador del servicio de disposición final y el usuario del relleno sanitario, es conveniente primero advertir, que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la generalidad es que los actos de todas las empresas de servicio públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado en el siguiente sentido:

"ART. 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirá n exclusivamente por las reglas del derecho privado."

Ahora bien, a pesar de que los actos de las empresas que prestan servicios públicos son de derecho privado y en tal sentido les es aplicable el régimen contractual contemplado en el Código Civil y en el Código de Comercio dejando en la voluntad de las partes la posibilidad de pactar las condiciones contractuales, los derechos y obligaciones y los mecanismos mediante los cuales se podrá exigir el cumplimiento de estos, al tratarse del servicio público de aseo, se reconoce la necesidad de reglamentar ciertos elementos de la relación para garantizar la calidad del servicio en pro del interés social y la utilidad pública.

Así es como, el Decreto 838 de 2005 regula lo concerniente a la disposición final de residuos sólidos y define el procedimiento para acceder al servicio de disposición final en los siguientes términos:

"los requisitos, procesos y acciones establecidas en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, que deberán cumplir las personas contratantes del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final y que implica el pago de una remuneración, de acuerdo con las normas regulatorias vigentes."(Negrilla y subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la normatividad aplicable exige además el cumplimiento de unos requisitos, procesos y acciones que deben pactar las partes en el reglamento operativo del relleno, así como el pago de una remuneración. Esto debe ir armonizado con el deber que tienen los prestadores del servicio público de aseo de propender por la continuidad, frecuencia y eficiencia del servicio.

Por último, se considera pertinente traer a colación, las reglas contractuales especiales de las empresas de servicios públicos contempladas en el artículo 36 de la Ley 142 de 1994 que dan herramientas a estas empresas para hacer cumplir las obligaciones que emanan de sus contratos adicionales a las que pudieron pactar en su contrato en particular. Veamos:

"ART. 36. Reglas contractuales especiales. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales:

36.1.- Podrá convenirse que la constitución en mora no requiera pronunciamiento judicial.

36.2.- Las donaciones que se hagan a las empresas de servicios públicos no requieren insinuación judicial.

36.3.- A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activos del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la, Ley para las obligaciones mercantiles.

36.4.- Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de sus derechos contractuales, ello no perjudica a los demás, y mientras tal renuncia no lesione a la otra parte, no requiere el consentimiento de ésta, ni formalidad o solemnidad alguna.

36.5.- La negociación, celebración y modificación de los contratos de garantía que se celebren para proteger a las empresas de servicios públicos se someterán a las reglas propias de tales contratos aun si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan.

36.6.- Está prohibido o las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios públicos oficiales poro facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la comisión encargada de regularlas."

Así las cosas, los mecanismos y parámetros que tienen los prestadores de servicios públicos para hacer cumplir las obligaciones emanan en primer lugar, de sus contratos al entenderse estos corma ley para las partes; así mismo, las directrices particulares contempladas en las distintas Leyes y Decretos antes citados y, el Procedimiento para acceder al servicio de disposición final contemplado en el Decreto 838 de 2005 hacen parte de ese marco normativo que cubre la relación entre el depositario de los residuos sólidos en los rellenos y el receptor de estos.

En torno a su segunda tercera y séptima pregunta, hay que indicar, que las partes tienen los elementos pactados tanto en el contrato como en el Procedimiento de acceso al servicio de disposición final para hacer cumplir las obligaciones que surgen de su relación particular, así como de lo dispuesto en la normatividad de derecho privado vigente.

Adicionalmente, se reitera que solo por razones técnicas se concebirá la restricción al acceso del servicio de disposición final y por ende cualquier cláusula o requisito en el contrato o Procedimiento que contradiga lo preceptuado en el punto anterior, será considerado ilegal.

3. Libertad de competencia y el no abuso de la posición dominante en la relación entre el prestador del servicio público de aseo y el receptor de los residuos sólidos.

Finalmente, en lo referente a la libertad de competencia y el no abuso de posición dominante, de acuerdo con el numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la posición dominante es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado. En el caso de un operador de un relleno sanitario, generalmente es el único prestador de este servicio en su mercado y sirve al 100% de los prestadores del servicio que conforman su mercado y en tal sentido se le puede atribuir posición dominante en su mercado.

Particularmente, en el servicio público de aseo, el artículo 106 del Decreto 1713 de 2002 indica:

"Artículo 106. Prácticas discriminatorias. Está expresamente prohibido a las personas prestadoras del servicio público de aseo, en todos sus actos y contratos', discriminar o conceder privilegios, así como toda práctica que tenga la capacidad de generar competencia desleal de conformidad con lo establecido en el artículo 34 y demás disposiciones legales establecidas en la Ley 142 de 1994.

La persona prestadora debe garantizar bajo las condiciones técnicas establecidas en este decreto la prestación del servicio de aseo en condiciones uniformes a todos los usuarios que lo requieran, el cual no podrá ser negado por razones socioeconómicas, geográficas, climatológicas, topográficas o por cualquier otra condición discriminatoria, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994."

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia y, enumera unos eventos en los que se pueden observar este tipo de prácticas que eventualmente pueden generar competencia desleal o restringir la competencia.

Por último, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ha pronunciado al respecto y ha afirmado que:

"...en razón a que la legislación de servicios públicos no exige a quien preste el servicio público de aseo cantor con un sitio propio de disposición final o tener asegurado un sitio de disposición, previo a la constitución de la empresa, y de conformidad con el articulo 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según los cuales, las empresas de servicios públicos, para desarrollar su objeto social sólo requieren contar con las concesiones, los permisos ambientales y sanitarias, así como los permisos y licencias de planeación urbana, circulación y tránsito de exigidas por las normas municipales, se debe asegurar que estas prestadoras cuenten con un lugar donde depositar los residuos transportados."⁽¹⁾

Así mismo, dicha entidad concluyó en otro concepto, que quien opere un relleno sanitario está en la obligación de permitir el acceso de este a otras empresas, siempre que no existan limitaciones de carácter técnico. De no hacerlo, se podría configurar un abuso de posición dominante de conformidad con los artículos 34 y 133 de la Ley 142 de 1994 y 105 y 106 del Decreto 1713 de 2002.⁽²⁾

Respecto a su sexta y octava pregunta, le indicamos que de acuerdo con el Decreto 838 de 2005, debe existir como mínimo un procedimiento para acceder al servicio de disposición final en el cual se pacten las condiciones en las cuales se tienen que encasillar las partes que quieren sostener una relación contractual que permita depositar los residuos sólidos en un relleno sanitario. El contrato que medie entre estos dos prestadores, podrá tener las condiciones que a su voluntad convengan, más sin embargo, ninguna de estas podrá restringir el acceso al servicio de disposición final, a no ser que exista una razón técnica que lo justifique, so pena de poder configurarse un abuso de posición dominante.

Cordialmente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto 423 de 2001.

2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto 128 del 5 de marzo de 2012.