CONCEPTO 128 DE 2012

(5 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Señor

WILLIAM CESAR BARACALDO TORRES

Carrera 13 No. 32-51 Of. 905,

Bogotá D.C.

Ref: Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetado señor Baracaldo:

Se basa su solicitud en que se respondan varios interrogantes relacionados con el servicio público de aseo.

Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Hechas la anterior precisión se responderá de manera general en los siguientes términos:

a. Como se calcula la tarifa cuando no se presta el componente de barrido? O cualquier otro?

Sobre el particular, debemos tener en cuenta que se debe respetar el principio de integralidad de la tarifa, en ese sentido tanto en el marco tarifario como en los conceptos relacionados con la misma, no hay posibilidad de escindir o eliminar ningún componente que permita obtener la tarifa que debe remunerar la prestación del servicio público de aseo.

Así lo indicó la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico en concepto radicado con el No. 20112110072801 del 31 de octubre de 2011, en el siguiente sentido:

“En desarrollo de lo anterior, el artículo 11 del Decreto 1713 de 2002, señala como componentes del servicio público de aseo: la recolección, el transporte, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, el corte de césped y la poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, el lavado de estas áreas, la transferencia, el tratamiento, el aprovechamiento y la disposición final.

Adicional a lo anterior, la integralidad del servicio se refleja en la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 351 de 2005, la cual incluye los componentes de comercialización y recaudo, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, recolección y transporte, transporte por tramo excedente y tratamiento y disposición final; fijando para cada uno de los componentes una tarifa y que al ser sumadas, sin posibilidad de escindir o eliminar una de ellas, permita obtener la tarifa que debe remunerar la prestación del servicio público de aseo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29⁽²⁾ de la precitada resolución.

Así las cosas, y en cuanto al componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, se entiende que el mismo hace parte del servicio público de aseo y puede ser atendido por diferentes prestadores en un mismo municipio. Así mismo el área de barrido y limpieza de vías y áreas públicas podría o no coincidir con el área geográfica de prestación del servicio del componente de recolección transporte. Sin embargo, debe señalarse que en todo caso, frente al suscriptor, el responsable de la prestación del barrido y limpieza será su prestador de recolección y transporte, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Resolución CRA 351 de 2005.”

Así las cosas, el prestador siempre tendrá que calcular la tarifa integralmente con barrido y limpieza, para efecto de la facturación frente al usuario. En ese sentido de no prestarse el servicio de aseo en la actividad de barrido y limpieza, la empresa para calcular sus costos deberá considerar como cero (0) el calculo del componente de barrido contemplado en los artículos 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la Resolución CRA 351 de 2005

Se calcula con el mismo procedimiento para cualquier otro componente de los acá descritos, los cuales están contenidos y definidos en a Resolución CRA 351 de 2005.

b. Como se cobra el servicio cuando no se presta la actividad de barrido?

Sobre el particular, nos remitimos a la respuesta al punto anterior. En este orden de ideas, se factura con base en las fórmulas previstas en los artículos y el procedimiento antes mencionados.

Es importante aclarar que la actividad de barrido contempla no solo el barrido frente al predio sino las zonas comunes, como parques, vías principales, etc.

c. Una empresa prestadora de servicio de recolección, barrido y limpieza que desea ingresar al mercado en libre competencia está obligada a suscribir convenios de facturación conjunta con la misma empresa de servicios públicos con la que en un municipio o ciudad se factura el servicio de aseo? O puede hacerlo con otra empresa prestadora de servicios públicos?

Respecto a este tema el inciso séptimo del artículo 146 de la Ley 142 1994 ha sido claro en establecer sobre la facturación conjunta que:

“Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.” (Subrayado fuera del original)

En desarrollo de la norma anterior, el Decreto 2668 de 1999⁽³⁾ estableció el ámbito de aplicación de la facturación conjunta, en ese sentido se consignan disposiciones respecto a la liquidación del servicio de facturación conjunta, libertad de elección de la potencial persona solicitante, obligaciones de la potencial persona concedente y vigencia.

El artículo tercero dispone:

“ARTICULO 3o.CULO 3o. LIBERTAD DE ELECCIÓN. Para estos efectos la facultad de elección de empresa solicitante la facturación es absolutamente potestativa de la empresa prestadora del servicio de saneamiento básico.”

No obstante lo anterior, también se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 4° de dicha normativa, en la que se establece respecto a la prestación de servicio de aseo:

“ARTÍCULO 4°. OBLIGACIONES. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.” (Subrayado fuera del texto original)

En ese sentido, una empresa que tenga como objeto la prestación de servicios de aseo tendrá la obligación de facturar de forma conjunta con la empresa que presta el servicio de alcantarillado.

d. “Que mecanismos tiene un prestador del servicio de aseo que desea ingresar al mercado en libre competencia para lograr acuerdos de facturación conjunta con otras empresas de servicios públicos? De no lograrlos puede facturar directamente?

La forma en la cual un prestador de servicio de aseo pueda lograr acuerdos de facturación conjunta esta consagrado dentro del numeral 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por la Resolución CRA 422 de 2007.

“Artículo 1.3.22.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta, se seguirán los siguientes pasos:

1. Presentación de la Solicitud. Para efectos de la negociación directa de un convenio de facturación conjunta, la Persona Prestadora Solicitante deberá presentar ante la Potencial Persona Prestadora Concedente, una solicitud formal del servicio de facturación conjunta, que contenga una propuesta de clausulado del convenio, que incluya las condiciones establecidas en el artículo 1.3.22.1. de la Resolución 151 de 2001, y las contempladas en el artículo 1 de la presente resolución.

2. Competencia para conocer de la solicitud. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, copia de la misma y de todos los documentos que la componen, deberá ser enviada por la persona prestadora solicitante a la Unidad Administrativa Especial ? Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de información, indicando la fecha de recibo por parte de la Potencial Persona Prestadora Concedente.

3. Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa. La Potencial Persona Prestadora concedente tendrá diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud, para informar a la Persona Prestadora Solicitante, si la ha recibido con la totalidad de los documentos señalados con anterioridad. En caso de que la persona prestadora concedente considere que no ha sido entregada en debida forma la información, es decir, que no cumpla con todos los requisitos de la solicitud formal del servicio de facturación conjunta, esta o la solicitante podrán elevar consulta a la Unidad Administrativa Especial ?Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?, para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva solicitud.

Recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la Unidad Administrativa Especial ?Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa, para lo cual dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles, sin perjuicio de que puedan acudir a uno de los mecanismos alternos de solución de controversias previstos en el ordenamiento jurídico vigente.

Tanto la Persona Prestadora Solicitante, como la Potencial Persona Concedente, deberán mantener informada a la Unidad Administrativa Especial ? Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de todas y cada una de las solicitudes, discusiones, acuerdos, controversias presentadas, el avance y estado de la negociación entre ellas, tendientes a la suscripción del convenio, so pena de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, conforme a la Resolución CRA 396 de 2006, sin necesidad de requerimiento alguno.

4. Culminación de la etapa de negociación directa. Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias.

No obstante, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, podrá convocar a las partes, para que expongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones.

5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo. (Subrayado fuera del texto original

Ya que el convenio entre la empresa de aseo y la que tenga a su cargo el servicio de alcantarillado, es de carácter obligatorio, al no existir un acuerdo entre las empresas sobre facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Basico, fijará las condiciones en las cuales deberá regirse el convenio de facturación conjunta en un plazo no mayor a 30 días.

e. Cuál es el procedimiento para vinculación de los usuarios para recibir la prestación del servicio de aseo y limpieza con nuevos prestadores del servicio de aseo que deseen ingresar al mercado en el esquema de libre competencia.

Antes de contestar la pregunta se debe hacer claridad respecto de que el servicio de aseo se debe entender como “la recolección, el transporte, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, el corte de césped y la poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, el lavado de estas áreas, la transferencia, el tratamiento, el aprovechamiento y la disposición final.⁽⁴⁾

Sobre el particular, esta Oficina en Concepto Unificado No. SSPD-OJU-2010-12 indicó:

“El artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

De acuerdo con este artículo, en el contrato de servicios públicos las empresas pueden exigir requisitos no sólo respecto de las condiciones del bien, sino de la persona que solicita el servicio. Lógicamente, estas condiciones deben ser razonables y proporcionadas, pero sobre todo ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho de acceso a los servicios públicos. En el caso de los inmuebles, por razones de seguridad, estos deben ajustarse además a las normas técnicas respectivas expedidas para el efecto por las Comisiones de regulación y por las autoridades técnicas pertinentes.

En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la empresa, con el fin de cerciorarse a qué título actúa el solicitante, puede establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor o usuario. La empresa, como en cualquier relación contractual, debe saber quién es la parte contratante y tener certeza de que la persona que solicita el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo 134 de la 142 de 1994.”

En todo caso, resulta necesario señalar que según la Ley 142 de 1994 los únicos requisitos que establece para acceder al servicio son (i) que la persona sea capaz de contratar, y (ii) que habite o utilice un inmueble de modo permanente, teniendo así derecho a hacerse parte en un contrato de servicios públicos domiciliarios y recibir los correspondientes servicios.

En consecuencia la empresa podrá vincular usuarios siempre y cuando se este en presencia de las siguientes circunstancias:

1. Que la empresa haya definido las condiciones uniformes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994.

2. Que el usuario sea capaz de contratar.

3. Que habite o utilice el inmueble en donde se va a prestar el servicio público.

4. Que le solicite el servicio a la empresa.

En caso que la empresa niegue el servicio a un nuevo usuario, esté podrá hacer uso de lo establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.” (Subrayado fuera del texto original)

En ese orden de ideas podrá hacer uso de la vía gubernativa y que se obligue a la empresa a revisar la decisión de negativa de la empresa, a partir de la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, los cuales deberán interponerse de manera simultánea.

Ahora bien, es importante anotar que las empresas de servicios públicos de aseo no pueden negarse a la terminación del contrato cuando dicha solicitud está asociada a la decisión del usuario de vincularse con otro prestador, pues dicha decisión constituye justa causa para la Corte Constitucional toda vez que no se afecta de ninguna manera a terceros. Contrario sensu, si el usuario no acredita que el servicio le seguirá siendo prestado, el actual prestador puede negarse a la solicitud de terminación del contrato por afectación a terceros, ya que como resulta evidente en el servicio de aseo, si un usuario no cuenta con el servicio sus residuos no serán dispuesto de forma adecuada y puede terminar afectando a sus vecinos o a la comunidad.

Ahora bien, consideramos pertinente establecer cuales son las normas vigentes en materia de desvinculación de usuarios del servicio de aseo, lo cuál nos lleva a revisar la Resolución CRA 413 de 2006⁽⁵⁾, que establece las normas que rigen la materia. En efecto, el segundo inciso del artículo 16 de dicha resolución establece lo siguiente:

“En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo”.

De la lectura de la anterior norma se concluye que una exigencia valida que pueden hacer los prestadores para efectos de realizar la desvinculación de usuarios, es la presentación de la constancia expedida por el prestador interesado en asumir el cambio de usuario.

En todo caso, y vía aplicación del contrato de condiciones uniformes que tengan suscritos las empresas prestadoras del servicio de aseo y los usuarios, sería factible que dichas empresas pudiesen exigir al suscriptor o usuario que, para efectos de su desvinculación, presentasen ademas de la constancia exigida en la resolución CRA, prueba tan siquiera sumaria de su calidad de propietario, tenedor o poseedor del respectivo inmueble.

f. Como se distribuye o se realiza el servicio de barrido de área públicas

Esta Oficina respecto a este tema tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en Concepto SSPD-2011-521:

“Respecto a la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, el citado Decreto 1713 definió a través de los artículos 52 al 60, la responsabilidad de las personas prestadoras del servicio de aseo para llevar a cabo esta actividad, así como la obligación de las mismas en cuanto al establecimiento de las macrorrutas y microrrutas, las frecuencias y horarios de barrido.”

Ademas de lo anterior, es muy importante que para la prestación del servicio de barrido en áreas públicas, las empresas de servicios públicos tengan en cuenta lo establecido en el artículo 31 de la Resolución 351 de 2005:

“Artículo 31. Responsabilidad de la prestación del barrido y limpieza de áreas públicas. El área de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que corresponde a cada prestador puede o no coincidir con el área geográfica de prestación del servicio de recolección y transporte, en los eventos en que exista más de un prestador en el mismo municipio. En tal caso, la responsabilidad por la prestación del barrido y limpieza de la totalidad de las vías y áreas públicas corresponde conjuntamente a todos los prestadores de dicho servicio, quienes podrán acordar los mecanismos a que haya lugar para garantizar la efectiva prestación del servicio en toda el área urbana del respectivo municipio.

En tal sentido, deberán delimitar claramente las vías y áreas públicas del suelo urbano cuyo barrido y limpieza son responsabilidad de cada uno de los prestadores así como las frecuencias correspondientes, señalar el responsable de la recolección y transporte de dichos residuos, y la forma de distribuir los costos correspondientes entre prestadores.

Parágrafo. En todo caso se entenderá que, frente al suscriptor, el responsable de la prestación del servicio de barrido y limpieza, será su prestador de recolección y transporte.”

De la norma transcrita anteriormente se puede concluir lo siguiente:

1. Los prestadores de servicios de aseo, tienen bajo su responsabilidad la limpieza y el barrido de áreas públicas.

2. Entre prestadores podrán acordar los mecanismos por medio de los cuales, se podrá garantizar dicho servicio.

3. En todo caso frente al usuario, el responsable de la prestación de dicho servicio será su prestador de recolección y transporte.

g. Cuales son los trámites que debe adelantar una empresa prestadora de servicio de aseo para que el sitio de disposición final autorizado en un municipio le sean recibidos los residuos solidos que recolecta? Le pueden negar esa autorización?

Para que los residuos solidos de una empresa le sea recibidos por la empresa que opera el sitio de disposición final deberá tener en cuenta lo establecido en el “Procedimiento para acceder al servicio de disposición final.” definido en el artículo 1° del Decreto 838 de 2005 como los requisitos, procesos y acciones establecidas en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, que deberán cumplir las personas contratantes del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final y que implica el pago de una remuneración, de acuerdo con las normas regulatorias vigentes.”

Cumplido los trámites establecidos por el sitio de disposición final en dicho reglamento y, habiendo pagado la tarifas establecidas por el operador, no se le podrá negar el acceso del prestador al sitio de disposición final, hacerlo sería abuso de posición dominante.

En ese mismo sentido la Oficina ha manifestado al respecto en el Concepto SSPD-OJ-2001-423:

“la legislación de servicios públicos no exige a quien preste servicio público de aseo contar con un sitio propio de disposición final o tener asegurado un sitio de disposición, previo a la constitución de la empresa. Por lo demás, de conformidad con el artículo 22, 25 Y 26 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos, para desarrollar su objeto social sólo requieren contar con las concesiones, los permisos ambientales y sanitarias, así como los permisos y licencias de planeación urbana, circulación y tránsito de exigidas por las normas municipales.

De manera que en relación con la disposición final existe sin duda un vacío legal, dado que si bien es cierto que quien se constituye para prestar el servicio de público de aseo sin incluir la disposición final no tiene que tener su propio sitio de disposición, sí se le debería exigir a la empresa tener asegurada dicha disposición por medio de un contrato, permiso o autorización de una empresa o entidad que cuente con el sitio adecuado para tales efectos.

Ahora, si bien es cierto que la Ley no obliga a los prestadores del servicio de aseo a contar con su propio sitio de disposición final de residuos, no es menos cierto que quien opere un relleno sanitario está en la obligación de permitir el acceso a él a otras empresas, siempre que no existan limitaciones de carácter técnico; no permitirlo sería un abuso de posición dominante de conformidad con los artículos 34 Y 133 de la ley 142 de 1994 y 81 Y 83 del Decreto 605 de 1996.

Finalmente, conviene recordar que las tarifas del servicio de disposición final están reguladas en la Resolución CRA 151 de 2001, de tal forma que la inconveniencia económica no sería razón para negar el servicio.”

Además de lo anterior, es importante anotar que el Decreto 2436 de 2008, respecto al tema establece unos hechos que puede constituirse como restricciones injustificadas a los accesos a los rellenos sanitarios o estaciones de transferencia:

“Artículo 1°. Restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia. Las autoridades ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las entidades territoriales, según el caso, no podrán imponer restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia de residuos sólidos.

Para los efectos del presente artículo, se consideran restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios o a las estaciones de transferencia de residuos sólidos, las siguientes:

1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia a cualquiera de las personas prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

2. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, con fundamento en la región o municipio de origen de los residuos sólidos.

3. Imponer exigencias, características o parámetros técnicos para el acceso de los residuos sólidos diferentes a las previstas en la normatividad aplicable.

4. Implementar tratamientos tarifarios diferentes o discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Parágrafo. Una vez determinada la viabilidad de recibir los residuos sólidos en el relleno sanitario o en la estación de transferencia de su jurisdicción, la entidad territorial establecerá con el operador y el prestador del servicio solicitante las condiciones, requisitos y obligaciones del servicio a prestar.”

g) Cuales son los mecanismos para recaudar y girar al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos o solicitar los faltantes al mismo?

En el Decreto 565 de 1996, se determina la metodología a seguir en cuanto a la fijación y seguimiento en materia de subsidios y sobreprecios así:

“Artículo 4. Naturaleza de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”

“Artículo 5 Determinación del monto de subsidios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario”.

Artículo 6. Criterios de asignación. El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este Decreto.

Parágrafo: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido.

Artículo 8 Procedimiento Interno. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios. La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit y superávit.”.

De las normas transcritas anteriormente se puede concluir que:

1. Las empresas de servicios públicos le presentan su requerimiento de subsidios a la Secretaría de Hacienda Municipal para que, sean incluidas en proyecto de acuerdo por el cual se aprueba el presupuesto anual para el municipio.

2. El Alcalde analiza el requerimiento de subsidios hecho por la empresa y define los criterios de asignación de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 565 de 1996.

3. El Concejo Municipal aprueba los montos finales con los que va a subsidiar a los estratos 1 y 2 en el siguiente año.

La Superintendencia de Servicios Públicos mediante Concepto SSPD-2009-224 al referirse a este tema, hizó mención a la metodología que debe tener en cuenta tanto los prestadores como el Municipio para que exista un equilibrio entre subsidios y contribuciones:

“El articulo 2 del Decreto 1013 de 2005⁽⁶⁾ establece la metodología que debe llevarse a cabo cada año para asegurar que en cada uno de los servicios (acueducto, alcantarillado y aseo), el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital según sea el caso, y se mantenga el equilibrio.

De otra parte, las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deben establecer el monto total de los recursos para obtener el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones de acuerdo con lo establecido en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo citado y con base en dicha información presentar la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal

o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (numeral 4).

De otro lado, conforme al numeral 5º del artículo mencionado, el alcalde municipal o distrital recibe la solicitud o solicitudes, las analiza y prepara un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

Conforme a las disposiciones anteriormente señaladas corresponde al concejo municipal o distrital, según sea el caso otorgar subsidios y determinar el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el monto faltante para obtener el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Por su parte, las empresas prestadoras de los servicios públicos son las encargadas de determinar el monto total de los recursos faltantes, a través de los cuales se podrá obtener el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones y con base en dicha información presentar la solicitud de recursos al alcalde municipal o distrital, según sea el caso.”

En cuanto al traslado de los subsidios que hace el Municipio a los prestadores de servicios públicos domiciliarios para financiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, dicho tema se ha desarrollado en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 565 de 1996:

El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“99.8 Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996⁽⁷⁾, señala:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.

Respecto a lo anterior, esta Oficina en Concepto 087 de 2010 se manifestó en el siguiente sentido:

“De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos.

Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado.

Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.”

Por tanto, para hacer efectivo los subsidios la entidad territorial deberá realizar la trasferencia de recursos al prestador de servicios públicos domiciliarios, independiente que exista o no convenio, para que se hagan efectivos en las facturas de servicios públicos domiciliarios de dichos usuarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Reparto: 264 Radicado No. 2012-529-0042022-2

 Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica

 Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos

 TEMA:SERVICIO PUBLICO DE ASEO. Vinculación nuevos usuarios

 BARRIDO Y LIMPIEZA DE ÁREAS PÚBLICAS. Régimen

 DISPOSICION FINAL. Régimen

 SUBSIDIOS. Estimación y transferencia.

2. “ARTÍCULO 29. Para efectos de calcular las tarifas de cada uno de los componentes después de subsidios y contribuciones se aplicará un factor f_i. Tarifa con subsidios y contribuciones: Ti = (TFR + TBL + TRT + TTE + TDF) * (1 + f_i)

 Donde:

 f_i = factor de subsidio, con signo negativo o de contribución con signo positivo, aplicado al suscriptor del estrato i.

 i= 1... 9 estratos o categorías de uso (1...6 estrato residencial, 7 pequeños productores no residenciales, 8 grandes productores no residenciales, 9 oficial y especial).

 PARÁGRAFO. El factor de contribución y el factor de subsidio se calcularán de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en los contratos suscritos con los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.”

3. Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994.

4. Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001 y el 11 del Dcto 1713 de 2002

5. Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

6. Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

7. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.