CONCEPTO 42611 DE 2012

(julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación de fecha 13 de junio de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2012-321- 002655-2 del 14 de junio de 2012.

Respetado señor Duque:

Hemos recibido la comunicación del asunto, a través del cual eleva seis inquietudes, las cuales serán respondidas en el mismo orden planteado.

Previo a resolver los interrogantes planteados, es preciso advertir, que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en atención a una petición en la modalidad de consulta, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1.- "¿Qué procedimiento Contractual conforme a la normatividad que regula la materia debe seguir un ente territorial para crear una Sociedad para operar un servicio público?".

RESPUESTA.- La creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios está sujeta al régimen jurídico establecido en los artículos 17, 19 y 20 de la ley 142 de 1994⁽¹⁾ y en lo no dispuesto en ellas por las normas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas, existiendo tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.

Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 determina que las empresas que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente y funcionar con dos o más socios.

En efecto, el artículo 20 establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:

20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios (Negrilla fuera del texto).

20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registra Nacional de Valores.

Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.

Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia".

Atendiendo su inquietud, debemos recordar que la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos⁽²⁾; en efecto, el municipio puede crear una empresa, o asociarse para ello con otras entidades o particulares y competir en igualdad de condiciones por el mercado frente a las empresas incumbentes de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política, 10 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en el artículo 27 ibídem, sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tiene alguna participación⁽³⁾.

Asimismo, hay que indicar, que respecto a la selección del socio, el Consejo de Estado - Concepto CE SCSC C 185 de 1999 y sentencia con radicación No: 11001-03-26-000-2001-0029-01 del 05 de marzo de 2008, ha señalado que sea el municipio prestador directo o no de los servicios públicos domiciliarios, el procedimiento a seguir es el previsto en la ley 142 de 1994, esto es, el de invitación pública la cual debe ceñirse a lo que la regulación respectiva señala para cada servicio. Particularmente, frente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la elección de socios debe ceñirse a los términos señalados en la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA, entre ellas las Resoluciones 151 de 2001 y 242 de 2003.

Lo anterior, como lo indica, el litera I e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 en el sentido de que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

No está demás advertir, que conforme al artículo 20 de la Ley 142 las empresas de servicios públicos debidamente constituidas no requieren permisos o autorizaciones administrativas para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deben obtener las concesiones, licencias y permisos ambientales a que se refieren los artículos 25 y 26 de la ley 142 de 1994 y además cumplir con la Ley 142 de 1994 y toda la regulación vigente del correspondiente servicio que se pretende prestar.

2.- "¿Si se da por terminado un contrato de operación de un servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado por una sociedad privada debe crearse una nueva empresa para operar el servicio en un municipio de ira categoría o podrá operarlo mediante una figura jurídica, cuál?".

RESPUESTA.- A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previo que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley. Lo cual, tiene la única excepción y corresponde a la señalada en el artículo 40 de la ley 142 de 1994 en lo pertinente a la constitución de aéreas de servicio exclusivo.

De otra parte y en lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.

Existe, entonces como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la ley 142 de 1994, al señalar que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional. Salvo lo pertinente al citado artículo 40 de la ley 142 de 1994.

De igual forma, en materia de prestación DIRECTA tenemos que el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señala el procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de esta manera los servicios públicos domiciliarios que se requieran. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, esta norma permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

Contrario sensu, la prestación INDIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal, sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.

De tal forma, que el municipio puede crear una empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Atendiendo a ello, con la creación de la empresa por parte del municipio surge un nuevo agente en el mercado de los servicios públicos y sus obligaciones en relación con la prestación de tales servicios, surgen a partir de su creación y hacia el futuro.

En todo caso, la opción de prestación directa o indirecta del servicio público, será una decisión del municipio en su competencia de asegurar su prestación, como lo dispone el artículo 5 de la ley 142 de 1994.

3.- "Si no se ha creado una nueva empresa conforme a la ley y se termina el contrato de operación de un SP, quien debe asumir la operación y con fundamento en que norma. Esto puede originar la intervención por parte de la Superintendencia para garantizar la operación y continuidad del servicio?".

RESPUESTA.- Para responder esta inquietud reiteramos lo expuesto en el anterior numeral, en el sentido que de acuerdo al artículo 5 de la Ley 142 de 1994 es competencia de los municipios asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 de la misma norma.

De otra parte y en lo pertinente a la intervención de las empresas de servicios públicos, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, le indicamos lo siguiente:

La toma de posesión de empresas de servicios públicos se produce como una facultad discrecional del Superintendente, regulada por la Ley 142 de 1994 y que sólo procede una vez se compruebe en forma clara y expresa que la empresa objeto de control, supervisión y vigilancia se encuentra incursa en las causales previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y no exista otra medida alternativa por adoptar.

Debe tenerse en cuenta, que la toma de posesión es una medida de intervención en las actividades que desarrollan las empresas a las que se les aplica el régimen previsto en las leyes 142 y 143 de 1994, cuando éstas ponen en peligro la continuidad de la prestación del servicio público a su cargo, la cual se encuentra regulada en la Ley 142 de 1994 y en lo que le sea pertinente, se aplica lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, su adopción debe ir acorde con los principios que rigen las normas antes referidas en armonía con los que rigen la función administrativa, contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política.

4.- "¿Se le ha informado a esa entidad de la terminación de la operación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Palmira en diciembre del presente año y que medidas debe tomar esa entidad en este evento para garantizar la continuidad del servicio conforme al art. 61 de la ley 142/94 y Dto. 1773 de 2004?".

RESPUESTA.- Al respecto, es necesario mencionar que dentro de las facultades de la Comisión de Regulación establecidas en los artículos 73 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994, están principalmente la de promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea de hecho posible. Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión de Regulación no tiene dentro de sus funciones, la de pronunciarse sobre la operación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Palmira.

De igual manera, nos permitimos precisarle que el artículo 61 de la ley 142 de 1994 fue adicionado por el artículo 9 de la ley 689 de 2001 y sólo cuando se cumplan las condiciones allí establecidas, puede el Superintendente adjudicar la prestación del servicio por el tiempo que considere necesario, mediante contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones públicas.

En lo que respecta al Decreto 1773 de 2004, "Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, Telesantamarta S. A. ESP y se ordena su disolución y liquidación", no encontramos relación alguna con la órbita de competencia de esta entidad.

5.- "¿Conforme a 1 conocimiento de la materia y la experiencia de esa entidad, que término aproximado dura la obtención de permisos y licencias para que conforme a los art. 25 y 26 de la Ley 142/94 para que una empresa de SP de acueducto y alcantarillado pueda comenzar a operar y ante que entidades debe obtener los permisos y licencias?".

RESPUESTA.- Es necesario precisar, que esta Comisión de Regulación tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las funciones y facultades establecidas en los artículos 73 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en atención a las funciones y facultades asignadas por la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación no es competente para realizar pronunciamiento alguno respecto de los términos de tiempo en que otorgan o tramitan otras entidades los permisos o licencias que son de su competencia.

De otra parte y en lo pertinente al inicio de actividades por parte de una persona que decida prestar servicios
públicos domiciliarios hay que indicar que además de los permisos y licencias pertinentes enunciados en el articulo 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, deberá corno lo indica el articulo 11 numeral 8 informar a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos dicho evento.

6.- “¿Conforme a la estructuración de la tarifa del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, el 70% de ella debe ir a inversión, teniendo en cuenta esto cual es el valor que para ello debe haber recaudado Acuaviva S.A. ESP desde la entrada en operación a la fecha, Cual ha sido el monto de inversión conforme al seguimiento realizado por esa entidad y quien ha auditado el manejo de ese fondo?".

En relación con lo contextualizado en la primera parte de este numeral, debemos indicar, que la metodología tarifaria dispuesta en la Resolución CRA 287 de 2004 incluye en el Capítulo IV las fórmulas tarifarias que permiten determinar el Costo Medio de Inversión – CMI, entendido éste como el precio por metro cúbico ($/m³) que aplicado a la proyección de la demanda en un horizonte de largo plazo permite: remunerar y recuperar el capital invertido, la reposición y rehabilitación del sistema actual y realizar un plan óptimo de inversiones para los activos relacionados con la prestación del servicio, obedeciendo a metodologías de costo mínimo y cuellos de botella, para atender esa demanda, y las necesidades de inversión que, sujetas a sus metas de cobertura, vulnerabilidad, continuidad, presión, porcentajes de remoción de cargas contaminantes, reducción de pérdidas y todas aquellas metas consecuentes con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, estén acordes con el principio de priorización de ejecuciones, con diseños de costo mínimo y sin sobredimensionamiento.

De esta manera, la determinación el Costo Medio de Inversión corresponderá a la aplicación que, de la mencionada Resolución CRA 287 de 2004 y de las fórmulas tarifarias en ella contenida, realice cada prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo sus particularidades y el conjunto de necesidades contempladas en su plan de inversión. De manera que, de la estructura de las fórmulas tarifarías, no es posible generalizar que el costo por metro cúbico por este componente del servicio corresponda a un porcentaje único de la tarifa, como lo expresa en su comunicación.

En relación con el valor recaudado por Acuaviva S.A. ESP desde la entrada en operación y cuál ha sido el monto de la inversión conforme al seguimiento realizado por esta Comisión de Regulación, nos permitimos recordar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tiene el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación. En consecuencia, no es competencia de esta Comisión de Regulación acopiar la información por usted solicitada.

Así mismo le informamos que de conformidad con lo establecido artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) tiene la responsabilidad de establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información para los servicios públicos, SUI, sistema que provee la información oficial proveniente de los prestadores de servicios públicos. De manera particular el numeral 11 del artículo 13 señala como función de la SSPD, evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su controi, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. El Superintendente, podrá acordar con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, programas de gestión. De manera que, sobre este aspecto, puede recurrir directamente al prestador del servicio de su interés o al ente de control inspección y vigilancia.

Finalmente, en lo que respecta al auditaje del fondo por usted manifestado, resulta conveniente señalar que en la actualidad no existe norma alguna que establezca la creación y funcionamiento de un fondo como el referido en su comunicación. Sin embargo, se reitera lo manifestado en líneas superiores, en el sentido que la evaluación de la gestión técnica de los prestadores de los servicios públicos recae en la SSPD.

Atentamente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

2. El parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142, señala que "(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades

descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servidos públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. (...)".

3. Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994.