CONCEPTO 45991 DE 2013

(agosto 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA No. 2013321002981-2 del 28 de junio de 2013.

Respetado señor Rivera:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una serie de consideraciones sobre la competencia de esta Comisión de Regulación contenida en el numeral 21 del artículo 73 de la Ley 142, y el contenido del artículo 153 ibídem, presentando un análisis sobre la funcionalidad de las oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, las limitaciones que tienen estas dependencias al interior de las estructuras internas de las empresas, citando una serie de conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y luego de hacer una serie de observaciones sobre los límites a la funcionalidad de las mencionadas dependencias, marco en el cual eleva las siguientes inquietudes:

“(…)

1. ¿Pueden las Empresas de servicios públicos, clasificara las oficinas de PQR en el más bajo nivel de su estructura jerárquica organizacional?

2. ¿Cual (sic) debe ser el nivel dentro de una estructura organizacional de una ESP, de las Oficinas de PQR?

3. ¿Pueden las Empresas, subordinar las oficinas de PQR, a las demás áreas de la Empresa?

4. ¿De conformidad con la Ley, estas Oficinas, deben ser independientes y autónomas de las demás áreas, con el fin de poder cumplir con su obligación legal?

5. ¿Es correcto que las oficinas de PQR, se clasifiquen en el área comercial subordinadas a los (sic) demas <sic> Oficinas, como, facturación, servicios técnicos etc. y recaudo por ejemplo?

6. ¿Es correcto que la Oficina de PQR, que es la dependencia con facultades administrativas, la que tiene la competencia para expedir actos administrativos estén jerárquicamente subordinadas a las dependencias de la Empresa?

7. ¿Los actos administrativos proferidos por la Oficina de PQR, vinculan y obligan a las demás dependencias de un prestatario de servicios públicos domiciliarios?

8. ¿La exigencia procesal del artículo 20 de la Ley 689 de 2001, con relación al trámite del recurso de apelación determina la relación de dependencia directa entre PQR y la Gerencia General de una ESP?

9. ¿Con que medios legales puede la Oficina de PQR, obligar a otras dependencias a realizar una revisión técnica o a adecuar una actividad a exigencias respuesta a una reclamación?

10. ¿Pueden las Empresas, crear estas Oficinas de PQR y asignarles otras funciones distintas a las de atender y tramitar y responder las PQR, que reciba la empresa ?

11. ¿Con el fin de garantizar los derechos de los usuarios en particular los obtener respuesta oportuna, de fondo y ceñida a la Ley, debería la funcionalidad y fortalecimiento de las Oficinas de PQR?

(…)”

Lo primero a señalar, es que no es posible para esta Entidad dar una respuesta de fondo a cada uno de los puntos planteados en su comunicación, pues en ellos hace referencia a temas administrativos y organizacionales de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en las relaciones con sus usuarios en la defensa en sede de la empresa, los cuales están sometidos a la Le^ y a las costumbre de las empresas comerciales con sus clientes, conforme al artículo 152 a 159 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, a modo informativo se abordará de manera general la normatividad aplicable a las oficinas de Peticiones Quejas y Recursos y su relación con el resorte de competencia de esta Comisión de Regulación, se analizarán el concepto de defensa del usuario en sede de la empresa, la vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de las personas prestadoras, las limitaciones legales de facultad regulatoria de esta entidad y el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional.

En efecto, el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”

Por su parte, el artículo 369 de la Constitución dispone que “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios." (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas, se observa que desde la Constitución Política se enfatizó la especial protección que deben ser objeto los usuarios de los servicios públicos, dentro del marco del estado social de derecho.

Es así, que mediante la Ley 142 de 1994, se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y respecto a la defensa del usuario en sede de la empresa, en su artículo 152 se dispone:

“Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.”

En este orden, el artículo 153 ibídem consagra la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de establecer Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos en los siguientes términos:

“Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”.

Conforme a las normas expuestas, el derecho de los suscriptores y/o usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos se desprende de la esencia misma del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, concretándose en el derecho de defensa en sede de la empresa.

Es así como, las relaciones derivadas de las peticiones, quejas y recursos, serán aplicadas e interpretadas teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, siempre que la Ley no disponga otra cosa.

Respecto al establecimiento de las oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, de conformidad con el artículo 153 citado, constituye un imperativo legal para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, la Ley impone a las empresas la obligación de llevar un registro de las peticiones presentadas por los suscriptores y/o usuarios así como de las respuestas que den a éstas, sometiéndose en todo caso en su trámite a las normas vigentes sobre el derecho de petición.

Por lo expuesto, es claro que de conformidad con la Ley 142 de 1994, se establece como una obligación para las empresas, que dentro de su estructura orgánica se conformen las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, es decir, el establecimiento de oficinas especializadas en la atención al usuario que estén en capacidad de recibir, atender, tramitar y responder de manera oportuna y adecuada las peticiones o reclamos y recursos que presenten los usuarios, ya sea de forma verbal o escrita.

Ahora bien, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se incluye el cumplimiento de las normas relativas a la defensa en sede de la empresa y por ende, las relativas al derecho fundamental de petición.

Para cumplir a cabalidad sus funciones de vigilancia y control, el artículo nuevo, introducido por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, creó el Sistema Único de Información, que sirve de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia y facilita el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos.

En este orden, si bien las empresas tienen cierta autonomía para el establecimiento de las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, las cuales se someten a la Ley y a las costumbres de las empresas comerciales en la atención a los usuarios y a las normas aplicables al derecho de petición, la actividad de estas dependencias se encuentra vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; sin que el ente de vigilancia y control pueda intervenir en su conformación, pues conforme al parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “...en ningún caso podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya” pues esto implicaría actos de coadministración de sus vigiladas.

Como se precisó anteriormente, el establecimiento de las oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos se deriva de la defensa en sede de la empresa que es de la esencia del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios y las atribuciones de esta Comisión sobre regulación de las relaciones que surjan entre los suscriptores y/o usuarios se encuentran consagradas en los numerales 73.10 y 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 los cuales establecen:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de función de regular los monopolios en la prestación de los servicios competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

(...)

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

(….)”

La norma citada, asigna a las comisiones de regulación la función de señalar los criterios generales sobre el abuso de la posición dominante en los contratos de servicios públicos y particularmente las reglas sobre protección de los derechos de los suscriptores y/o usuarios.

En ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 73.10, esta Comisión de I Regulación expidió las Resoluciones CRA 375⁽¹⁾ y 376⁽²⁾ de 2006, en las cuales se establecen los modelos de condiciones uniformes a los cuales deben someterse los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo frente a los suscriptores y usuarios, respectivamente.

En las mencionadas resoluciones se establecen los parámetros que las partes deben seguir en el trámite de las Peticiones, Quejas y Recursos al interior de la empresa; en el Capítulo VI del modelo de condiciones uniformes de la Resolución CRA 375 de 2006 y en el Capítulo V del modelo contractual de la Resolución CRA 376 de 2006.

En este orden, los actos regulatorios en comento, consagran como un derecho contractual del usuario la presentación de peticiones, quejas y recursos, haciendo remisión expresa a la Ley 142 de 1994, al Código Contencioso Administrativo, derogado por la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las costumbres de las empresas comerciales con su clientela siempre que estas no contraríen disposiciones legales, reglamentarias, regulatorias o contractuales.

En concordancia con lo anterior, y en virtud del numeral 73.21, del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Entidad expidió la Resolución CRA 413 de 2006;⁽³⁾ en la cual se establecieron reglas sobre abuso de posición dominante, interpretación contractual, permanencia mínima en el contrato, criterios de protección de los derechos de los usuarios, instalación, retiro de medidores entre otras.

Es necesario precisar que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, no autoriza a las comisiones de regulación a intervenir en los actos internos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o en su estructura organizacional, sino que asigna en términos generales la función de propender porque las operaciones prestadores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante.

Respecto a la competencia de esta Entidad en la expedición de reglamentos, el Consejo de Estado en Sentencia del 5 de marzo de 2008, Radicado 11001-03-26-000-2001-0029-01, Expediente 20.409, Consejero Ponente, Doctor Ramiro Saavedra Becerra, precisó sobre el particular; que esta Comisión de Regulación carece de competencia para reglamentar las leyes de la república, facultad que es atribuida al presidente por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, por lo que las comisiones de regulación solo son competentes en aquellos asuntos determinados de forma concreta en la normatividad aplicable a los servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, se reitera que la facultad contenida en el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, limita el resorte de competencia de esta entidad a la regulación por vía general de un mercado imperfecto propendiendo porque las operaciones prestadores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante sin que se pueda de forma alguna intervenir en la estructura organizacional de los agentes intervinientes en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

En concordancia con lo anterior, la CRA no puede inmiscuirse en los aspectos meramente administrativos, organizacionales y comerciales de las ESP, ya que su competencia legal no abarca la coadministración de los regulados. Sin embargo, las oficinas de PQR y las decisiones que en el marco de sus funciones de ellas se expidan, deberán estar en un todo acorde con los procedimientos señalados en la Ley 142 de 1994 y en las leyes aplicables al derecho de petición que expida el congreso de la República.

Por otra parte, como quiera que la defensa de los usuarios y/o suscriptores en sede de la empresa se lleva a cabo en las oficinas de peticiones, quejas y recursos y que tales actos se relacionan directamente con el derecho de petición que se consagra en el artículo 23 de la Constitución Nacional, es necesario precisar que esta clase de derechos deben regularse por una Ley Estatutaria, por parte del Congreso de la República, teniendo en cuenta que es un derecho fundamental, en virtud del artículo 152 de la Constitución Nacional.⁽⁴⁾

Por último le recordamos que el presente concepto se emite en los términos del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular.”

2. “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular.”

3. Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la Protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo "

4. Así lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 818 de 2011.