CONCEPTO 47161 DE 2015

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2015-321-005392-2 del 29 de septiembre de 2015.

Respetado Doctor Pérez:

Acuso recibo de su comunicación del asunto, en la cual solicita a esta Comisión de Regulación, señalar si EMPOCHIQUINQUIERA E.S.P., "...1) ¿Se puede negar a recibir en aporte bajo condición la estación de bombeo flotante municipio de Chiquinquirá que construyo la CAR?" por cuanto, tal como lo señala en la consulta, la empresa no puede asumir los costos de operación y mantenimiento de dicha estación de bombeo.

Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos aclararle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad, para lo cual cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con el pronunciamiento respecto de si los prestadores pueden negarse a recibir aportes bajo condición.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos,....".

No obstante lo anterior, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto dentro de los límites previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽³⁾, para lo cual nos referiremos a la naturaleza de los aportes bajo condición y a las Corporaciones Autónomas Regionales como entidades facultadas para hacer tales aportes en los servicios públicos domiciliarios, así:

1. Naturaleza de los aportes bajo condición.

La Ley 142 de 1994⁽⁴⁾, dispuso en el numeral 87.9 del artículo 87 que “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto deja entidad que autorice el aporte figure este valor. Las comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Este artículo fue modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007⁽⁵⁾ y posteriormente fue incluido nuevamente en el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011⁽⁶⁾, texto que se encuentra vigente puesto que la última ley del Plan Nacional de Desarrollo -Ley 1753 de 2015⁽⁷⁾- no lo derogó expresamente, al no haber sido incluido en la lista de derogatorias del inciso segundo del artículo 267.

El texto de la norma es el siguiente:

“ARTÍCULO 99. APORTES A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:

“87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente articulo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Ahora bien, consideramos pertinente referirnos a la naturaleza de las leyes del Plan de Desarrollo, con el fin de entender cuál es el alcance de las disposiciones contenidas en ellas, particularmente del artículo 87.9. La Corte Constitucional⁽⁸⁾, ha señalado que “...La Ley del Plan es uno de los mecanismos más importantes para la realización de los fines propios del Estado Social de Derecho, en tanto en ella se contemplan los objetivos de mediano y largo plazo que se ha trazado el Estado y se propone adelantar con el concurso y para el beneficio de la sociedad, siempre teniendo presente que "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado". Así, los planes técnicamente estructurados contienen normas a cuya ejecución se compromete el Estado durante el periodo respectivo, al igual que disposiciones que trazan pautas e indicativos a los particulares, propiciando el cumplimiento de los deberes sociales, con arreglo a la ley y dirigidos a la vigencia y aplicación de la Carta Política".

En este orden de ideas, las normas contenidas en las leyes del Plan de Desarrollo, como es el caso del numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994⁽⁹⁾, tienen propósitos específicos dentro de los fines que se ha trazado el Estado, en este caso respecto de los servicios públicos domiciliarios.

Así lo señaló la Corte Constitucional⁽¹⁰⁾ en el mismo pronunciamiento, en el cual al hacer referencia al artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994⁽¹¹⁾, calificó esta norma como parte de un "mecanismo para la ejecución del plan", relacionado con la consolidación de una «infraestructura sostenible" para la prestación de servicios públicos domiciliarios, especialmente en los sectores energético y de agua potable y saneamiento básico.

Es importante anotar que el inciso primero del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007⁽¹²⁾, que corresponde al articulo 99 de la Ley 1450 de 2011⁽¹³⁾, y al actual numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁴⁾, fue declarado exequible por la Corte Constitucional⁽¹⁵⁾, pronunciamiento en el cual respecto de la naturaleza de los aportes bajo condición señaló lo siguiente:

"(...) A juicio de la Corle. la expresión "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios" permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este "aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitiría inferir que si lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo seria permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

No obstante lo anterior, la expresión "siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios..." también permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los apodes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio.- ciertamente, la ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar que sólo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las tarifas.

La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a titulo gratuito el apode, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho apode. No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un apode destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los apodes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda'. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

El análisis de la disposición en comento, así como la jurisprudencia citada, permiten extraer los siguientes elementos de la norma:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condiciona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figgre este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe.

Tampoco tiene por objeto la "capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. A lo anterior se refiere la expresión: "Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes:.

Ahora bien, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte. Es decir, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario.

2. Las Corporaciones Autónomas Regionales como aportantes bajo condición.

Parte del análisis de la Corte Constitucional en la Sentencia C-739-08 citada en el punto anterior, incluyó la interpretación sistemática del artículo 143 de la Ley 1151 de 2001⁽¹⁶⁾ -87.9 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁷⁾,-, con el artículo 92 ⁽¹⁸⁾ de la misma Ley del Plan, relativo a las inversiones de las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, respecto del cual la Corte indicó "..que uno de los supuestos de hecho que regula el artículo 143 es el de la entrega de obras de infraestructura financiadas con recursos públicos, que se ponen en manos de empresas de servicios públicos domiciliarios. El Caso puntual que regula el articulo 92 es tan solo un ejemplo de este supuesto de hecho, que se presenta cuaildo las empresas apodantes son corporaciones autónomas regionales (...)".

El parágrafo del artículo 92 de la Ley 1151 de 2001⁽¹⁹⁾, limita a las Corporaciones Autónomas Regionales en el sentido de no poder participar en la composición accionaria, propiedad, administración y 'operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que se hayan realizado con anterioridad a la vigencia de la ley, previsión que se mantiene en el articulo 22 de la Ley 1450 de 2011⁽²⁰⁾ vigente y declarado exequible por la Corte Constitucional⁽²¹⁾, pero que las faculta para realizar aportes bajo condición, así:

"Es evidente pues, que uno de los propósitos y objetivos del PND es el mejoramiento de las condiciones en infraestructura y prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, tanto desde el punto de vista del mejoramiento de las condiciones de vivienda, como desde el esfuerzo de reparación de las consecuencias de la tragedia invernal, por lo que la estrategia consistente en permitir la transferencia de obras de infraestructura realizadas por las Corporaciones Autónomas Regionales a los municipios o las empresas de servicios públicos se enmarca dentro de los objetivos del Plan y representa una estrategia conducente para la realización de los mismos. Es claro que esta disposición abre la posibilidad que entidades que antes no podían contribuir de manera directa a la generación de infraestructura para los prestadores directos de los servicios, en el ámbito de su competencia, puedan aportar al mejoramiento y a la solución de los problemas que aquejan a los acueductos del país, facilitando su rehabilitación y ampliando la oferta de infraestructura, necesaria para la ampliación de la cobertura".

Por otra parte, es pertinente señalar que las Corporaciones Autónomas Regionales no son prestadoras de servicios públicos domiciliarios y por ende no pueden operar la infraestructura para su prestación. Sobre el particular el Consejo de Estado⁽²²⁾ señaló: "No es viable que las corporaciones autónomas regionales cuyo objeto es la administración y protección de los recursos naturaleza renovables y el medio ambiente, asuman simultáneamente la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo o algunas de las actividades complementarias. Compete la prestación de estos servicios a una empresa de servicios públicos o cualquiera de las organizaciones o entidades previstas en la Ley 142 de 1994, o residualmente a los municipios".

En efecto, mediante fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá y confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca⁽²³⁾, se ha ordenado a estas Corporaciones entregar la infraestructura para la prestación de los servicios públicos que los municipios se han negado a recibirla: "No entiende la sala como la accionante (CAR) se conformó con la respuesta de los municipios de no contar con la posibilidad de recibir las plantas de tratamiento aduciendo razones económicas y problemas técnicos... Que se vio obligada a seguir prestando el servicio, al no haber sido recibidas las plantas de tratamiento por los municipios donde fueron construidas, ya que conto con los mecanismos judiciales para propender, que estos ejercieran sus funciones a cabalidad".

En conclusión, las Corporaciones Autónomas Regionales pueden contribuir con el aporte de infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, procurando de esta forma la solución de la problemática en su prestación, por lo que pueden aportar bienes destinados a la prestación de tales servicios, pero bajo la premisa de que no exista enajenación del mismo, es decir, que el valor del aporte hará parte del presupuesto de la entidad. En virtud de lo anterior, las tarifas no podrán reflejar el valor de la inversión o aporte, pues la inversión es de carácter público y en orden a beneficiar a los usuarios.

Ahora, si bien el valor de los aportes bajo condición no pueden incluirse en el cálculo de las tarifas porque estos siguen siendo de propiedad del aportante; los costos que genere su mantenimiento y operación si pueden ser objeto de análisis a partir de los parámetros previstos en la Resolución CRA 271 de 2003⁽²⁴⁾, en cuyo artículo 5.2.1.1 se estableció que las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, siempre que se den las condiciones previstas en dicha norma.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

6. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

7. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país".

8. Corte Constitucional, Sentencia C-077-12 del 15 de febrero de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

9. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

10. Corte Constitucional, Sentencia C-077-12 del 15 de febrero de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

11. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

12. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

13. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,

14. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

15. Corte Constitucional, Sentencia C-739-08 del 23 de julio de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

16. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

17. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

18. Es importante señalar que esta previsión igualmente fue incluida en el articulo 22 del siguiente Plan de Desarrollo contenido en la Ley 1450 de 2011 que igualmente se encuentra vigente teniendo en cuenta que la última ley del Plan Nacional de Desarrollo —Ley 1753 de 201518- no lo derogó expresamente al no incluirlo en la lista de derogatorias del inciso segundo del artículo 267.

19. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

20. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

21. Corte Constitucional, Sentencia C-077-12 del 15 de febrero de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

22. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1382 del 22 de noviembre de 2001. M.P. Ricardo 11. Monroy Church.

23. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fallo del 3 de noviembre de 2011. Expediente 2007-00284-01.

24. Por la cual se modifica el articulo 1.2.1.1. y la Sección 5.2.1. del Capitulo 2, del Título Vds la Resolución CRA número 151 de 2001.