CONCEPTO 47651 DE 2016

(Agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-004800-2 de 11 de julio de 2016.

Respetado doctor López:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta Comisión de Regulación:

"1. ¿Cuál debe ser el trámite para la terminación de los Convenios de Facturación conjunta vigentes con las empresas Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. y aseo Internacional S.A. E.S.P. y con las demás empresas que suscriban convenios de facturación conjunta, en el evento de ser adjudicadas las áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de aseo en el distrito capital? Lo anterior teniendo en cuenta que la vigencia de éstos en el marco de lo dispuesto en la Resolución CRA -151 de 2011<sic, 2001> modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, debe ser de tres (3) años”

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que los convenios de facturación conjunta, obedecen a la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, toda vez que estos, no son susceptibles de ser suspendidos por las implicaciones de tipo ambiental y sanitario que se generarían por su no prestación. En este sentido, el servicio de aseo requiere de mecanismos adicionales para lograr su cobro y consecuente pago.

Por lo anterior, la figura de la facturación conjunta fue contemplada en el inciso 7 del artículo 146 y el parágrafo del artículo 147 de la Ley 142 de 1994. El artículo 146 dispone que "... las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hace parte de objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito...”.

Por su parte, el artículo 147 ^[1] establece que "... En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado...”.

Ahora bien, el Decreto 2668 de 1999 “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994", en lo que respecta al convenio de facturación conjunta establece en su artículo 4 que:

"Será obligatorio para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, "(negrilla y subraya fuera de texto)

Así las cosas, es obligatorio para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, suscribir los convenios de facturación conjunta para la facturación y recaudo de los servicios de alcantarillado y aseo, siendo el único motivo que podría alegar la potencial empresa concedente, para no suscribir dicho convenio, el demostrar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la existencia de razones técnicas insalvables.

De otra parte, el parágrafo 2o del artículo 2o del citado Decreto 2668 de 1999, dispone que: "No se podrán dar por terminado los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.” (negrilla y subraya fuera de texto)

Por lo anterior, en caso de existir convenio de facturación conjunta vigente, el mismo no se podrá dar por terminado, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.

En este mismo sentido y en orden a su comunicación, indaga en relación con la adjudicación de las áreas de servicio exclusivo, lo siguiente:

“2. ¿Es procedente continuar con los tramites de Facturación conjunta, solicitados a la EAB y que cumplen con los requisitos de la Resolución CRA 151 de 2001 y CRA 422 de 2007?"

“3. ¿Debe suscribirse el respectivo convenio con, uno o más prestadores de aseo sobre la misma zona, teniendo encuentra que somos prestadores en la mayoría localidades de la ciudad de Bogotá del servicio público de aseo y que no han sido presentadas solicitudes de desvinculación de usuarios porgarte de las empresas solicitantes".

Tal y como se explicó en líneas anteriores, los convenios de facturación conjunta vigentes no se podrán dar por terminados hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.

Así mismo, será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo.

Es importante y pertinente mencionar que en los convenios de facturación conjunta, las partes, acordarán en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual. Para el efecto, la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA No. 422 de 2007, establece las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio.

En la Resolución CRA 422 de 2007, se establecieron las directrices que deben adelantar las actuaciones tendientes a que la CRA conozca a través de las personas prestadoras, las negociaciones que se surtan entre ellas para que, en caso de no llegar a un acuerdo voluntario, se impongan las condiciones particulares del servicio de facturación conjunta.

Por lo anterior, en los convenios de facturación conjunta, las partes concedente y solicitante, deben acordar, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual y para el efecto, en la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA No. 422 de 2007, se establecen las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio.

Sin embargo, la Comisión de Regulación en ejercido de la facultad establecida en el numeral 5 del artículo 1.3.22.3., interviene para establecer las condiciones previstas en la regulación, sobre la cuales la potencial persona concedente y la potencial persona solicitante, no lograron acuerdo. Debe advertirse que la facultad de la CRA tiene como finalidad suplir la voluntad de las partes, cuando estas no logran llegar a un acuerdo. En consecuencia, la CRA al fijar las condiciones particulares que deben regir el servicio de facturación conjunta, debe respetar los acuerdos alcanzados por las partes en la etapa de negociación, siempre y cuando estos se ajusten a la Ley.

En este punto y en relación con sus inquietudes se debe tener en cuenta que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 dispone que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra el de aseo, la autoridad territorial competente, podrá establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo. Para lo cual, deberá cumplirse con el procedimiento allí establecido. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. 888-AP, de agosto 13 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio:

“Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: “Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo.” (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de la lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto, es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que la disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionario en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a la prestación del servicio, iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”

También, la H. Corte Constitucional en Sala De Revisión de Tutelas, mediante Sentencia No. T-021 de 20 de enero de 2005, indicó:

“Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4 del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

Lo anterior, lleva a la conclusión de que sólo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme con el procedimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus artículos 1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Es así como, esta Comisión debe reiterar que tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que.en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE PÁGINA>

1. Idídem.