CONCEPTO 20240120050071 DE 2024

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20243210042812 de 10 de mayo de 2024

Respetados señores:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, en la cual presenta la siguiente consulta “...respecto a la aplicación de cláusulas excepcionales en el régimen especial de contratación de la Empresa de Servicios Públicos de Tocancipá S.A ESP. Ahora bien, por lo general nuestros contratos (todas las modalidades) requieren la aplicación de las siguientes cláusulas: PENAL PECUNIARIA: (...) En caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato, por parte de EL CONTRATISTA, las partes acuerdan pactar a título de pena y sin necesidad de requerimiento alguno, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, sin perjuicio de que por separado se le exija el cumplimiento de la obligación principal. El valor de la cláusula penal que llegare a hacerse efectiva se considera como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios causados. PARÁGRAFO PRIMERO: LA EMPRESA podrá hacer efectivo el valor de la cláusula penal deduciéndola de las sumas que adeude a EL CONTRATISTA por razón del contrato, si las hubiere, lo cual autoriza EL CONTRATISTA con la suscripción del presente contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA, LA EMPRESA se reserva la potestad de declarar el incumplimiento y dar por terminado unilateralmente el presente contrato. TERMINACIÓN: El presente contrato se podrá dar por terminado, antes del plazo estipulado, además de las causales legales, por las siguientes: 1) Por incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista. 2) Por mutuo acuerdo de las partes. PARÁGRAFO PRIMERO- Se establece como prerrogativa excepcional de terminación unilateral del contrato por parte de LA EMPRESA contratante, en cualquier tiempo. Así las cosas, solicitamos nos indiquen si para la aplicación de estas cláusulas requerimos autorización por parte de ustedes cada vez que iniciemos un proceso de contratación o por el contrario solo requerimos una sola autorización para darle aplicación”.

Sobre el particular, procedemos a atender su inquietud, acorde con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Entidad constituyen orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tienen carácter obligatorio ni vinculante. Así mismo, se aclara que esta Comisión solo tiene competencia para pronunciarse de fondo en lo que tiene que ver exclusivamente con cláusulas excepcionales, las cuales obedecen a caducidad, terminación, interpretación y modificación unilateral.

Al respecto debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido es importante partir de la siguiente base: Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen.

El artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común^[1] así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, establece el artículo ibídem, que "cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo".

En relación con la anterior función, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió, en su momento, la Resolución CRA 01 de 1995, "por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo".

La Resolución citada fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual a su vez fue modificada por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004 y que actualmente se encuentra compilada en el titulo 3 artículos 1.4.3.1. y 1.4.3.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.

El artículo 1.4.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone cuándo deben incluirse las cláusulas exorbitantes y cuándo será forzosa su inclusión -hoy cláusulas excepcionales al derecho común-.

Estas cláusulas serán las que se encuentran señaladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y procederá en los contratos:

(i) que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

(ii) en los de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos;

(iii) en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; y

(iv) en los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado

la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

El artículo 1.4.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, autorización cuando deseen incluir cláusulas

exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común-, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1.4.3.1. de la citada Resolución, y que con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

El citado artículo 1.4.3.2 de la citada Resolución señala que: La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prevé que, salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

De otra parte, consideramos necesario tener en cuenta lo señalado por el Honorable Consejo de Estado^[2] que sobre la necesidad de pactar cláusulas excepcionales, ha señalado lo siguiente:

“El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

(...) En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (...) En la exposición de motivos del estatuto contractual de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular. La exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos aducidos por la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés público, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual.”

En consecuencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán, de manera autónoma y sin que medie autorización previa de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, incluir clásulas exorbitantes, vale decir, caducidad, terminación, interpretación y modificación unilateral en los contratos que se encuentren en las situaciones descritas en los literales b) y c) del artículo 1.4.3.1. de la Resolución 943 de 2021.

De otra parte, requerirán autorización previa de la CRA, vale decir, previamente a la suscripción del respectivo contrato, cuando éste no se encuentre en alguna de las situaciones descritas en los literales b) y c) del artículo 1.4.3.1. de la Resolución 943 de 2021 pero se evidencie y justifique que el incumplimiento del objeto del contrato puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Por lo anteriormente expuesto y habiendo hecho las precisiones del caso, nos suscribimos.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

2. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección B, C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil once (2011), Rad. 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483)