CONCEPTO 50561 DE 2021

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321 -004361 -2 de 10 de junio de 2021.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre si “(...) ¿Los efectos de las modificaciones de carácter particular de la fórmula tarifaria de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo prevalecen aun cuando se retira de la actividad u operación el prestador que dio trámite a la solicitud?

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Para el servicio público de aseo, el artículo 1.8.7.2.3.1^[2] de la Resolución CRA 943 de 2021^[3] establece que la solicitud para la modificación de la fórmula tarifaria deberá cumplir con una serie de requisitos generales, dentro de los cuales se encuentra: “(...) Identificar en la solicitud la causal invocada para modificar la fórmula tarifaria y el(los) criterio(s) tarifario(s) cuyo cumplimiento no se estaría garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.8.7.2.1.4. precisando las razones, las condiciones particulares y los soportes en los que se fundamenta. (...)”.

Así mismo, en los casos en que la solicitud de modificación de fórmula tarifaria tenga como una de sus razones la afectación o potencial afectación del criterio de suficiencia financiera, deberá Incluir en su solicitud un análisis comparativo entre los costos y gastos reales de la prestación de la actividad objeto de la solicitud de modificación, con respecto a los Ingresos provenientes de la aplicación de la fórmula tarifaria correspondiente, para lo cual deberá presentar Información histórica y proyecciones, de conformidad con el formato que Indica el referido artículo 1.8.7.2.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Una vez constatado el cumplimiento de los requisitos que debe contener la solicitud, corresponde a esta Comisión de Regulación resolver de fondo la solicitud, mediante acto administrativo motivado^[4], previo análisis Integral del caso concreto y de los documentos aportados, con observancia del debido proceso^[5].

Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.8.7.2.4.3 de la Resolución CRA 943 de 2021 “(...) La Comisión determinará la vigencia de la modificación de la fórmula tarifaria solicitada por el prestador, en cada caso particular, independientemente de la causal invocada.”^[6] (Subrayas por fuera del texto original).

Por consiguiente, tanto la decisión adoptada como la vigencia de la modificación de la fórmula tarifaria, resulta aplicable a la persona prestadora solicitante, dada su situación concreta y particular. Es así, que en aquellos casos en los que la persona prestadora solicitante y destinataria de la modificación de la fórmula tarifaria, se retira de la operación, se debe tener presente que el acto administrativo a través del cual se accedió a la pretensión de modificación de la fórmula tarifaria, produce efectos respecto de la misma puesto que se adecúa a su situación particular, dado que en el marco de las actuaciones administrativas se analizan casos concretos y por ende, la decisión que allí se adopta produce efectos inter-partes, es decir, que involucra únicamente a los prestadores que presentan la solicitud o a aquellas que Intervienen en una eventual controversia.

En cuanto a las modificaciones de la fórmula tarifaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la Resolución CRA 943 de 2021 establece las condiciones para adelantarlas dependiendo de si se trata de pequeños o grandes prestadores de tales servicios.

Si se trata de un estudio de costos para prestadores con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, el parágrafo 3 del artículo 2.1.2.1.1.5^[7] de la Resolución CRA 943 de 2021, establece que:

“Parágrafo 3. En caso que un nuevo prestador entre a sustituir a un prestador anterior utilizando la misma infraestructura, deberá continuar con los mismos costos de referencia aprobados por la entidad tarifaria local, teniendo en cuenta la información relacionada con el cumplimiento de las metas y estándares de eficiencia a alcanzar en este período tarifario. Si la persona prestadora lo considera necesario, para efectos de garantizarla aplicación de los criterios señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, podrá realizar un nuevo estudio de costos.” (Subrayas por fuera del texto original).

Así mismo, el artículo 2.1.2.3.1^[8] de la citada resolución prevé respecto de la entrada de un nuevo prestador o de la sustitución del mismo que “(...) Para efectos de elaborarlos estudios de costos, a los que se refieren los parágrafos 2 y 3 del artículo 2.1.2.1.1.5 de la presente resolución, las personas prestadoras podrán definir un año base diferente al 2014, el cual considerará para elaborar el estudio de costos con información estimada y los soportes que considere pertinentes. Una vez cumpla un año fiscal de operación deberá recalcular los costos económicos de referencia y aplicarlos. En estos casos, las metas y gradualidad definidas en el artículo 2.1.2.1.1.9. de la presente resolución deberán considerarse para cada año tarifario posterior a la entrada en operación”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de un prestador que le corresponda aplicar la metodología de grandes prestadores y que haya realizado una modificación a su estudio de costos y tarifas, dichas condiciones seguirán vigentes Incluso después de que dicho prestador no se encuentre en operación. No obstante, la persona prestadora que tome la operación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado podrá presentar un nuevo estudio de costos, teniendo en cuenta las condiciones establecidas en la metodología y regulación vigente.

Ahora bien, para el caso de un prestador cuya metodología corresponda a la de prestadores que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural Independientemente del número de suscriptores que atiendan, el parágrafo 3 del artículo 2.1.1.1.1.7.^[9] de la Resolución CRA 943 de 2021, dispone que “(...) La persona prestadora que inicie la prestación de servicios en una APS en la que prestaba servicios otro prestador del primer o del segundo segmento, utilizando la misma infraestructura, deberá realizar un nuevo estudio de costos, aplicando la metodología tarifaria que corresponda, que deberá ser aprobado por la entidad tarifaria local. No obstante, el prestador podrá continuar aplicando los mismos costos económicos de referencia, aprobados por la entidad tarifaria local anterior, tal decisión deberá ser convalidada por su entidad tarifaria local.”.

Siendo así, el prestador debe calcular un nuevo estudio de costos; sin embargo, puede continuar usando el anterior, siempre y cuando la entidad tarifaria local lo avale.

No obstante lo anterior, cuando un nuevo prestador entra a sustituir al anterior en la prestación del servicio público, en el marco de un contrato de cesión, es preciso tener en cuenta que los actos de las empresas de servicios públicos se rigen por las reglas del derecho privado, como lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y que los términos en los que se pacte la relación contractual Involucra el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

En consecuencia, eventualmente pueden presentarse estipulaciones contractuales referidas a la continuidad en la aplicación de la fórmula tarifaria adoptada por el anterior prestador; sin perjuicio de que el análisis de legalidad, en caso de ser objeto de controversia, corresponda al Juez del contrato, o de que pueda llevarse a cabo la respectiva vigilancia y control de la aplicación de las metodologías tarifarias, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[10].

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus Inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. compiló el artículo 5.2.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003 y por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones".

4. Artículo 1.8.7.2.4.2 Resolución CRA 943 de 2021 que compiló el artículo 5.2.4.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003 y por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

5. Artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ésta, se da aplicación al procedimiento administrativo general de que trata la Ley 1437 de 2011 - “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

6. Compiló el artículo 5.2.4.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003 y por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

7. Compiló el artículo 5 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 735 de 2015.

8. Compiló el artículo 8 de la Resolución CRA 864 de 2018.

9. Compiló el artículo 7 de la Resolución CRA 825 de 2017, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 844 de 2018.

10. Según el cual corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e Inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.