CONCEPTO 53301 DE 2019

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá

Asunto: radicado CRA 2019-321-000766-2 de 23 de enero de 2019.

Respetado señor Solano:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, en la que solicita responder las siguientes inquietudes:

“1. Cuál es el régimen de contratación (público o privado) que debe aplicar una Empresa Industrial y Comercial del Estado [EICE] prestadora de servicios públicos domiciliarios que adquirió esta naturaleza jurídica al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que para el Consejo de Estado este tipo de empresas son una especie dentro del género prestadores de servicios públicos.

2. Considerando el sentido de la respuesta a ser otorgada al punto anterior, indicar con suficiente fundamentación jurídica, si una Empresa Industrial y Comercial del Estado [EICE] prestadora de servicios públicos domiciliarios que adquirió esta naturaleza jurídica al tenor de lo dispuesto en el parágra 1o del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se encuen tra obligada a publicar sus procesos de contratación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública [SECOP] administrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente creada mediante Decreto Ley 4170 de 2011.

3. Considerando el sentido de la respuesta a ser otorgada al primer punto, indicar con suficiente fundamentación jurídica, si una Empresa Industrial y Comercial del Estado [EICE] prestadora de servicios públicos domiciliarios que adquirió esta naturaleza jurídica al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1 ° del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se encuentra obligada a utilizar las herramientas tecnológicas implementadas y aplicar los procedimientos establecidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente creada mediante Decreto Ley 4170 de 2011.”

Previo a dar respuesta a su consulta, se precisa que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 32 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ señala que: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrarío, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente portas reglas del derecho privado."

Agrega la disposición, que esta regla se aplica "(...) inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce."

En este sentido, el artículo 31 ⁽³⁾ de la Ley 142 de 1994 señala que:

"Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."

De esta manera, se tiene que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, se rigen por regla general por el derecho privado, salvo que la Ley 142 de 1994, disponga otra cosa.

Esto no significa que los prestadores de servicios públicos domiciliarios puedan alejarse de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, ya que el articulo 13 ⁽⁴⁾ de la Ley 1150 de 2007⁽⁵⁾, al referirse a los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispuso que: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso (...)”.

Adicionalmente, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001⁽⁶⁾, que en la Sección 1.3.2 ⁽⁷⁾ indica el régimen contractual que se aplica a las personas prestadoras, y, particularmente, en el artículo 1.3.2.2 ⁽⁸⁾, dispone que solo se someterán al procedimiento de licitación pública prevista en la Ley 80 de 1993⁽⁹⁾, los siguientes contratos:

“a. los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma

b. los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación."

En el anterior contexto, y en lo que respecta a su consulta, se concluye entonces que la regla general, sin importar la naturaleza del prestador, es que el régimen de sus actos y contratos es de derecho privado, y sólo se aplican las disposiciones de derecho público cuando así lo señale de manera expresa la Ley 142 de 1994 o la Constitución Política.

Finalmente, se precisa que, de acuerdo con la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, están obligados a publicar su actividad contractual en el SECOP los siguientes:

1. Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto 1082 de 2015.

2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo “Régimen Especial”, de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación. De manera enunciativa, estas son: las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas indirectas, entre otras.

No deberán publicar en SECOP las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que desarrollen su actividad en situación de competencia con el sector privado y que antes del 30 de noviembre de 2015, en cumplimiento de la Circular Externa No. 20 del 27 de agosto de 2015, solicitaron a Colombia Compra Eficiente el hipervínculo que comunica al SECOP con sus sistemas de información propios para efectos de la publicación de su actividad contractual, siempre que dichos sistemas permitan hacer el proceso de contratación en línea, además de permitir a los proveedores y al público en general tener acceso oportuno, permanente e ininterrumpido a la información de su actividad contractual. La información debe cumplir los plazos y requerimientos de las normas aplicables en materia de contratación y de acceso a la información, respetando la información y documentos reservados de acuerdo con la normativa aplicable.

Las entidades que no hayan solicitado el mencionado hipervínculo en el plazo establecido en la Circular 20 o que habiéndolo solicitado sus sistemas de información propios no cumplieron las condiciones señaladas, deben publicar su actividad contractual en el SECOP utilizando el módulo “Régimen Especial”.

1. Los particulares que contraten con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo "Régimen Especial”.

2. Las Entidades Estatales que celebren contratos o convenios de los que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, sin importar el régimen jurídico aplicable, deben reportar la información al SECOP. En este caso, si de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, la contratación se rige por una normativa diferente a la colombiana, la publicación deberá realizarse a través del módulo “Régimen Especial” atendiendo lo dispuesto en los reglamentos del organismo internacional, es decir, publicando los documentos que tales reglamentos establecen, así como adelantarlas etapas y en los tiempos que allí se dispone. La publicación en el módulo “Régimen Especial” permitirá adaptar el Proceso de Contratación a lo exigido en los reglamentos del organismo internacional; los restantes módulos corresponden a las modalidades de selección que contempla la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. (..

Cordial saludo,

GERMAN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Régimen de la contratación. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

4. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la administración pública

5. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

6. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

7. Régimen contractual de las personas prestadoras.

8. Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. Modificado por la Resolución CRA 242 de 2003.

9. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública