CONCEPTO 55811 DE 2011

(Diciembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA No. 2011-321-003753-2 del 28 de junio de 2011

Respetado doctor Hernández:

Mediante comunicación radicada con el número del asunto se solicita a esta Comisión de Regulación, concepto acerca de la posibilidad de utilizar cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos que suscriba un ente territorial con una Administración Pública Cooperativa, pese a no ser incluidas en el texto contractual. Al respecto, respetuosamente nos permitimos manifestarle lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen la potestad de "...hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa".

En desarrollo de la facultad citada, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 01 de 1995, por medio de la cual se establecieron las reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la cual fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual, a su vez, fue modificada por la Resolución CRA 293 de 2004.

Los artículos 1.3.3.1. y 1.3.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por la Resolución CRA 293 de 2004, disponen lo siguiente:

"ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

(…)

1.3.3.3. Autorización para incluir cláusulas exorbitantes. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes en contratos distintos a los que se refiere el literal b) y c) del Artículo 1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

La autorización se concederá, cuando ajuicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos." (Negrilla fuera del texto)

Tal y como se observa de las anteriores disposiciones, la facultad de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico respecto de la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales se refiere únicamente a los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entendidos estos como los señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y no respecto de los contratos que celebren las entidades territoriales con otras empresas para la prestación de un servicio público.

Lo anterior por cuanto el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone expresamente:

"Artículo 14. De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(…)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente" (Negrilla fuera del texto)

Por lo anterior, debe concluirse que la utilización de cláusulas exorbitantes o excepcionales a los contratos celebrados entre las entidades territoriales y las Administradoras Públicas Cooperativas, tiene su fundamento en lo ordenado en el citado artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y no en lo señalado en el régimen de servicios públicos domiciliarios ni en la regulación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales, tal y como se señaló, se refieren, en lo que tiene que ver con este aspecto, exclusivamente a los contratos de los prestadores de tales servicios; en este sentido, debe indicarse qué el citado artículo señala expresamente que, en los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios públicos domiciliarios, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente en el respectivo contrato.

Finalmente, debe precisarse que, si bien es cierto que de conformidad con la normatividad vigente las Administradoras Públicas Cooperativas no son Empresas de Servicios Públicos en tanto no se encuentran organizadas jurídicamente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, no debe perderse de vista que el artículo 15 de la misma Ley dispone expresamente que, en tanto corresponden a la categoría de organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y en tal sentido se encuentran sometidas al régimen previsto en la Ley 142 de 1994 y a la regulación vigente dependiendo del tipo de servicio público que presten.

Cordial Saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)