CONCEPTO 58471 DE 2021

(agosto 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-005816-2 de 29 de julio de 2021

Acusamos recibo de su solicitud de concepto relacionado con el corte y suspensión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado durante la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia generada por la COVID-19.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general y, por tanto, no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante. Bajo esta premisa procedemos a atender sus inquietudes así;

1.- “¿Se debe predicar la ruptura de la solidaridad entre el propietario del inmueble asociado al servicio y el arrendatario (cuando el contrato de arrendamiento sea de vivienda urbana) en el caso de que la empresa prestadora del servicio opte por dar continuidad del servicio en virtud de la prohibición de suspensión del servicio contemplada en el artículo 5 de la Resolución 911 de 2020?”

El artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone:

"Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarlos en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial.

PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma".

Por tanto, la regla general consiste en que el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios son solidarios respecto de todas las obligaciones y derechos que se derivan del contrato de servicios públicos.

Lo anterior quiere decir que, sin importar la calidad que revistan diversos sujetos respecto de un mismo inmueble -por ejemplo, la de propietario, poseedor o arrendatario-, cada uno de ellos podrá ejercer los derechos y hacerse responsable por las obligaciones que emanen de la prestación de un servicio público domiciliario.

Ahora bien, el parágrafo del artículo transcrito señala que se presenta ruptura de la solidaridad cuando el suscriptor o usuario no pague el respectivo servicio público domiciliario y el prestador omita su obligación de suspender el servicio en cuestión: “(...) Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos periodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma" (Subrayado fuera de texto original).

Al respecto es importante anotar, citando la más autorizada doctrina, el concepto y alcance del cumplimiento e incumplimiento de una obligación: “(...) el primero, ya se dijo, consistente en la conducta conforme a derecho; el segundo, es la inversa: la conducta es contraria a derecho, la insatisfacción del acreedor por hecho o culpa del deudor o por acontecimiento extraño o propio aunque no culposo, mas sí asumido por el deudor dentro de sus riesgos, ya por mandamiento legal, ya por estipulación negocial.^[2] (...)”. (Subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con este concepto, para que se configure el incumplimiento se requiere una conducta que sea contraria a derecho y que sea un riesgo asumido por quien debe la prestación. Entonces, cuando el ordenamiento jurídico y regulatorio disponen, tanto en el Decreto 441 de 2020 como en la Resolución CRA 911 de 2020 y sus reformas, que la suspensión del servicio no está permitida durante la emergencia sanitaria, entonces la suspensión del servicio de acueducto se torna antijurídica y, por lo tanto realizar esa acción, que de otra manera sería obligatoria, ya no puede considerarse exigible por la normativa aplicable a esa situación.

Por lo tanto, el cumplimiento de las reglas regulatorias excepcionales y temporales no puede, de manera alguna, configurar un incumplimiento en términos legales. Razón por la cual, por sí solo el hecho de no suspender los servicios de acueducto durante el período en que dicha suspensión no es válida jurídicamente no configura la ruptura de la solidaridad, porque cumplir con la regulación vigente no configura los elementos del incumplimiento.

Por otro lado, debe reconocerse la existencia de circunstancias adicionales que podrían conllevar a una ruptura de la solidaridad como se explicó en el Radicado CRA 2021-012-000856-1, eventos en que se adelanta el procedimiento contemplado en el Capítulo 1 del Título 4 del Decreto 1077 de 2015 aplicable a los contratos celebrados para el arrendamiento de vivienda urbana de conformidad con la Ley 820 de 2003.

Es importante anotar que el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020 señala que las personas prestadoras podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales y los que hubieren sido reconectados y reinstalados, una vez se levante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales reflejarán la voluntad de las partes y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Sobre ello se recuerda, de nuevo, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD^[3] ha señalado que se presenta ruptura de la solidaridad en los acuerdos de pago "(...) cuando el usuario de los servicios públicos domiciliarios realice con el prestador acuerdos de pago sin la aquiescencia del suscriptor, propietario o poseedor del inmueble donde se presta el servicio, ello porque la solidaridad sólo se predica de las obligaciones y derechos que se originan del contrato de condiciones uniformes, y los acuerdos de pago son convenios realizados en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes y no hacen parte del contrato de servicios públicos".

2. - ¿Se debe adelantar la suspensión del servicio a categorías multiusuario a pesar de existir unidades habitacionales al interior de su estructura o el simple hecho de contar con esta denominación impide suspender el servicio?

Debe recordarse que la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 2020 manifestó que:

“30. La Corte ha tomado nota de que existe evidencia empírica notoria acerca de la singular importancia que tiene el acceso al agua para enfrentar la pandemia que dio lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ambiental mediante el Decreto 417 de 2020, juzgado en la sentencia C-145 de 2020.

31. En esa dirección es importante referir la opinión de un grupo de expertos de la Organización de las Naciones Unidas que han destacado que “[l]a lucha mundial contra la pandemia tiene pocas posibilidades de éxito si la higiene personal, la principal medida para prevenir el contagio, no está al alcance de los 2.200 millones de personas que no tienen acceso a servicios de agua potable”. En su informe solicitan “a los gobiernos que prohíban de inmediato los cortes de agua a quienes no puedan pagar las facturas de agua” al tiempo que destacan que “es esencial que proporcionen agua de manera gratuita mientras dure la crisis a las personas que viven en la pobreza y a las afectadas por las dificultades económicas que se avecinan”. Advierten que “[s]e debe obligar a los proveedores tanto públicos como privados a cumplir estas medidas fundamentales”.

32. Precisaron además que “[l]as personas que viven en asentamientos informales, las personas sin hogar, las poblaciones rurales, las mujeres, los niños y niñas, las personas mayores, las personas con discapacidad, las personas migrantes, las personas refugiadas y todos los demás grupos vulnerables a los efectos de la pandemia deben tener un acceso continuo a agua suficiente y asequible” dado a que solo de ese modo “podrán cumplir las recomendaciones de las instituciones sanitarias de mantener estrictas medidas de higiene”. Indicaron, igualmente, que “[e]l acceso limitado al agua las hace más propensas a infectarse” lo que se traduce en una dificultad para “que las personas sin seguridad social sigan ganándose la vida” lo que supone que “su vulnerabilidad aumenta” y se traduce en “un acceso aún más limitado al agua”. En consecuencia, “[l]os gobiernos deben aplicar medidas para romper este ciclo (...)".

En desarrollo de esa realidad, y en cumplimiento de los principios constitucionales de superior jerarquía, tales como el derecho a la salud y a la vida, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 911 de 2020, que en su artículo 5, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, determinó que durante la vigencia de la misma, prevista en el artículo 12, igualmente modificado por el artículo quinto de la Resolución CRA 936 de 2020, es decir mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID-19, es decir hasta el 31 de agosto de 2021^[4], las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

De acuerdo con lo expuesto, y mientras persista la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no se podrán realizar las actividades de corte y suspensión de usuarios residenciales.

Ahora bien, conforme lo establece el artículo 2 de la Resolución CRA 319 de 2005^[5] un multiusuario es una edificación de apartamentos, oficinas o locales constituida por dos o más unidades independientes que no tienen medición individual e independiente de acueducto para cada una de las unidades privadas, y en la cual no es técnicamente posible que cada acometida cuente con su correspondiente medidor de acueducto.

En este caso se cobra un solo cargo fijo y el consumo total se distribuye proporcionalmente entre el número de unidades independientes residenciales, industriales, comerciales, oficiales y especiales que componen el multiusuario, aplicando la tarifa que corresponda a cada estrato o sector^[6]. Al interior del multiusuario se distribuirá el consumo total y el cargo fijo ya que es el multiusuario quien responde ante la empresa.

Así las cosas, a los multiusuarios de uso residencial no les es aplicable la suspensión o corte del servicio mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Respecto de los suscriptores y/o usuarios de los usos comercial, industrial, oficial y especial, incluidos los multiusuarios con estos usos, si bien no se beneficiaron de la medida prevista en el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y podría afirmarse que respecto de ellos es posible suspender y cortar el servicio, es importante analizar la situación particular de cada uno de ello teniendo en cuenta que sus consumos podrían haber sido objeto de diferimiento si pactaron con la persona prestadora la opción de pago diferido^[7] en aplicación de la Resolución CRA 915 de 2020^[8] posteriormente modificada por la Resolución CRA 918 de 2020, medida que se aplicó respecto de las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020 y correspondientes a los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia^[9].

Posteriormente, se extendió el pago diferido de las facturas y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA expidió medidas regulatorias transitorias respecto del pago diferido con la Resolución CRA 922 de 2020 en cuyo artículo 3 dispuso que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo de manera facultativa podían ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, y suscriptores y/o usuarios industriales y comerciales, opciones de pago diferido del valor de la factura.

A su vez, de manera voluntaria, los suscriptores y/o usuarios señalados, tenían la posibilidad de seleccionar por cada factura, si se acogían a la opción de pago diferido o si continuaban pagando la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes.

En cuanto a la temporalidad de la Resolución CRA 922 de 2020, era aplicable únicamente a las facturas emitidas a partir de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 637 de 2020 y hasta el 31 de julio de 2020 y respecto de las facturas que no fueron objeto de pago diferido en aplicación del artículo 5 de la Resolución CRA 915 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 918 de 2020.

Así las cosas, se reitera que las medidas de no suspensión y corte del servicio continúan restringidas para los usuarios residenciales incluidos los multiusuarios que se encuentren clasificados como usuarios residenciales mientras esté vigente la emergencia sanitaria. Las acciones de suspensión y corte para los otros tipos de usuarios podrán aplicarse previo análisis de cada caso particular en los términos señalados.

Sin embargo, y en atención a los análisis realizados por esta entidad respecto de los impactos de la medida, la Comisión de Regulación aprobó la propuesta regulatoria “Por la cual se modifica el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, los artículos 8 y 9 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificados por los artículos 2 y 3 de la Resolución CRA 921 de 2020, el artículo 10 de la Resolución CRA 911 de 2020 y el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 5 de la Resolución CRA 936 de 2020”, la cual fue sometida al trámite de participación ciudadana y su aprobación se encuentra en estudio por parte de esta Comisión. Este proyecto puede ser consultado: https://cra.gov.co/documents/Resolucion-levantamiento-COVID-26- 07-21.pdf.

Cordial saludo

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRIGUEZ

Jefe De Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. Hinestrosa, F (2019). Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Revista de Derecho Privado.

Disponble en: https://revistas.uextemado.edu.co/index.php/derpri/article/view/5787/7620

3. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto SSPD No. 341 de 2016

4. Mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, prorrogada por las Resoluciones 844 de 2020, 1462 de 2020, 222 y 738 de 2021 hasta el 31 de agosto de 2021

5. “Por la cual se regula el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico”.

6. Artículo 3 de la Resolución CRA 319 de 2005.

7. El artículo 4 de la Resolución CRA 915 de 2020 estableció que las personas prestadoras podían ofrecer de manera facultativa a los suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales la opción de pago diferido.

8. "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”.

9. Las Resoluciones CRA 915 de 2020 y CRA 918 de 2020 fueron objeto de Control Inmediato de Legalidad por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión No. 4 del Consejo de Estado. M.P. LUCY JeAnNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. 28 de octubre de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2020-01780-00 (acumulante) y 11001-03-15-000-2020-0209000 (acumulado). Dicho pronunciamiento declaró no ajustado a derecho el aparte que alude a los estratos 1 y 2 contenidas en el Artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020. Los demás artículos se encontraron “(...) en los aspectos que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustados a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, (...)”.