CONCEPTO 20230120061171 DE 2023

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señor

Asunto: Radicado CRA 2023-321-005823-2 de 4 de julio de 2023.

Respetado señor Valverde:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta la siguiente consulta: “(...)

puede el concejo municipal, darle facultades al alcalde, para abrir una licitación, para concesionar el servicio de aseo, por veinte años, cuando hay una empresa de aseo, que presta el servicio desde por libre competencia. teniendoen (sic) cuanta que ya se les esta terminando el periodo.”

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así mismo, se informa que la respuesta se emite sobre asuntos netamente regulatorios con fundamento en las competencias de la Comisión de Regulación.

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de libre competencia.

En orden a garantizar la libre competencia, la Ley 142 de 1994⁽²⁾ consagró en el numeral 9.2 del artículo 9 el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y en el artículo 10, el principio de la libertad de empresa, según el cual es un "(.) derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley".

Lo anterior, resulta concordante con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾, el cual señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subrayas fuera del texto original).

Como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá cumplir los requisitos establecidos en el citado artículo 40 así como los previstos en la Resolución CRA 824 de 2017⁽⁴⁾, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Con fundamento en el marco legal expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida pueda entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que haya alguna restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere autorización, permiso o título habilitante.

Bajo este entendido, los alcaldes municipales con la observancia de las normas en materia de contratación pueden adelantar el proceso licitatorio para la contratación del servicio público de aseo, sin que ello implique limitación para otros prestadores de los mismos servicios en tanto, se reitera, la regla general es la libre competencia y la única excepción son las áreas de servicios exclusivo que requieren una verificación previa por parte de esta Comisión de Regulación.

Finalmente, a título informativo, se indica que existe una facultad general de los alcaldes en materia de contratación, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley 136 de 1994⁽⁵⁾, modificado por la Ley 1551 de 2012, establecen como atribuciones de los concejos otorgar autorizaciones a los alcaldes para contratar, así como reglamentar dichas autorizaciones.

Atendiendo a lo anterior, para establecer si la contratación de un alcalde requiere autorización del concejo deberá revisarse si cabe dentro de lo supuestos de las normas en cita y/o en la reglamentación que para el efecto haya expedido el concejo municipal respectivo.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo”.

5. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios ”.