CONCEPTO 20230120069181 DE 2023

(agosto 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-006406-2 del 26 de julio de 2023.

Respetado señor Pinilla:

Recibimos la comunicación del asunto, a través de la cual realiza las siguientes consultas:

“1. Un ente territorial en el marco normativo legal vigente colombiano puede llevar a cabo concesiones a un servicio público en su último año de gobierno.

2. Las entidades descentralizadas (empresas de servicios públicos), que requisitos deben tener en cuenta dentro del marco normativo para llevar a cabo una concesión de un servicio público.

3. Una entidad descentralizada en el marco normativo legal vigente colombiano puede llevar a cabo concesiones a un servicio público en su último año de gobierno.

4. Que requisitos se deben tener en cuenta para llevar a cabo un contrato de concesión para la disposición final de los residuos sólidos de una empresa de servicios públicos con un modelo de contratación de derecho privado.

5. Que requisitos se deben tener en cuenta para llevar a cabo un contrato de concesión si es viable en un último año de gobierno para concesión.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Una vez precisado lo anterior, procederemos a dar respuesta a sus i nterrogantes en el orden propuesto en su comunicación y en los siguientes términos:

1. Un ente territorial en el marco normativo legal vigente colombiano puede llevar a cabo concesiones a un servicio público en su último año de gobierno.

Al respecto, sea lo primero indicar que esta Comisión de Regulación no tiene competencia para intervenir en los procesos de contratación que en ejercicio de su autonomía constitucional y legal adelanten las entidades territoriales para cumplir sus funciones, en ese sentido únicamente en aras de ilustrar la normatividad vigente aplicable al enunciado de la consulta nos permitimos señalar de manera general que el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica.

En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público (...)”. (Resaltado y subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo citado, las entidades territo riales no podrán aprobar vigencias futuras, en el último año de gobierno del respectivo alcance o gobernador, exceptuando la celebración de operaciones conexas de crédito público. Así las cosas, cada municipio o d epartamento debería analizar si para su caso particular la concesión de un servicio público implica comprometer vigencias futuras, en caso de que la concesión involucre vigencias futuras, se debe tener en cuenta la prohibición contenida en el artículo 12 ibídem, es decir, no se podrán contratar vigencias futuras en el último año del periodo del respectivo gobierno.

Adicionalmente, en cada caso, el alcalde o gobernador de la respectiva entidad territorial, deberá atender las disposiciones vigentes incorporadas en la ley de garantías electorales, especialmente aquellas relacionadas con las prohibiciones en materia de contratación pública durante los periodos establecidos en la Ley 996 de 2005.

2. Las entidades descentralizadas (empresas de servicios públicos), que requisitos deben tener en cuenta dentro del marco normativo para llevar a cabo una concesión de un servicio público.

En lo que hace referencia a la contratación de los prestadores de servicios públicos, se precisa que la regla general es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que establece como excepción a esta regla, “...salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa”; agrega igualmente la norma, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

De igual forma, el artículo 31 ibídem señala que, como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.

Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que “...los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993..”.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, existen ciertos contratos de prestadores, que se deben regir por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección se debe efectuar luego de que se surta el proceso de licitación pública.

En este sentido, el artículo 1.4.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció los contratos que deben someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes:

“(...) Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2)''. (Subrayado y resaltado fuera del texto).

Adicionalmente, el artículo 1.4.2.2. de la mencionada Resolución, consagró aquellos contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes así:

“Artículo 1.4.2.2.Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regula do s que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos

domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas(...)”.

Es importante precisar que además de señalar los contratos que deben aplicar procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, esta Comisión de Regulación estableció las excepciones al deber de hacerlo así como al de usar licitación pública, estas excepciones se configuran con ocasión de la naturaleza del objeto del contrato, su cuantía, o condiciones de mercado así como la ocurrencia de urgencia manifiesta o cuándo quiera que el mismo sea financiado con recursos provenientes de organismos internacionales, entre otros.

Aunado a todo lo anterior, el artículo 1.4.2.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció de manera residual que para los demás contratos para los que no se haya previsto en ese acto administrativo procedimiento alguno y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine cada entidad, observando el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

A partir de una lectura armónica de las disposiciones normativas antes citadas se puede concluir que en el marco de sus competencias, especialmente aquellas conferidas por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definió los tipos de contratos que debían someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. Igualmente, en ejercicio de dichas competencias y en uso de sus facultades, introdujo excepciones a esa regla y además estableció un criterio residual en virtud del cual, cualquier otro contrato que no se enmarque dentro de aquellos para los cuales se haya fijado un procedimiento especifico, debe regirse por el procedimiento que fije interna y autónomamente cada persona prestadora.

Por las razones expuestas, y siempre y cuando los contratos enunciados en la consulta no estén dentro de las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, se entiende que deben realizarse a través de los procedimientos internos de la respectiva entidad, pero atendiendo el criterio de asegurar la libre concurrencia.

3. Una entidad descentralizada en el marco normativo legal vigente colombiano puede llevar a cabo concesiones a un servicio público en su último año de gobierno.

Sobre el particular se debe tener en cuenta que la prohibición expresa para comprometer vigencias futuras en el último año del periodo de gobierno, se encuentra prevista para los gobernadores y alcaldes de la respectiva entidad territorial, de manera que cada municipio o departamento deberá analizar si con ocasión de la celebración de cualquier contrato se estaría incurriendo en la prohibición a que se refiere el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 o no. De todas formas, vale la pena precisar que las empresas de servicios públicos no son entidades territoriales en estricto sentido, y por ende, no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la norma mencionada.

4. Que requisitos se deben tener en cuenta para llevar a cabo un contrato de concesión para la disposición final de los residuos sólidos de una empresa de servicios públicos con un modelo de contratación de derecho privado.

Para contextualizar, es necesario señalar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

A sí mismo, el artículo 365 ibídem señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

El legislador, en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 dispuso que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley'.

Así mismo, el artículo 22 ibídem determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 23 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

En relación con la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015 señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las

formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos” (Subrayado fuera del texto original).

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere auto rización, permiso o título habilitante ni debe someterse a un proceso de selección.

- Áreas de Servicio Exclusivo

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma ley en su artículo 40, previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos (no se refiere a empresas de servicios públicos), previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva,

pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

De acuerdo con lo anterior, la entidad territo rial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40. Previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA con el fin de que la misma verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Con tal propósito, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo".

En las condiciones establecidas en el artículo 7 de la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, lo siguiente:

“7.1. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior. 7.3. - Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.”

En consecuencia, mientras no se cumpla con los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y, de igual forma, al terminar la vigencia de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, las respectivas áreas de prestación de servicio quedan en libre competencia.

En relación con el alcance de las competencias de la Comisión, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, debemos precisar que las mismas se limitan a verificar los motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos señalados en la normatividad citada, sin que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA pueda pronunciarse sobre la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban en virtud de la misma, las obligaciones que surjan de dichos contratos para los potenciales concesionarios y el municipio, y, en general, sobre los documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los que la entidad territorial concesione el servicio público de aseo.

Por tanto, una vez verificada la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo, corresponde a las entidades territoriales realizar los trámites y documentos relativos para lograr la contratación; o, inclusive, puede decidir no realizar la licitación para la cual solicitó la verificación ante esta Comisión de Regulación, decidiendo de esta forma continuar en libre competencia

En adición a lo anterior, es importante resaltar que la Resolución CRA 824 de 2017, aclara en su artículo 8o. Requisitos para la Verificación de Motivos, que en materia de actividades del servicio público de aseo los entes territoriales podrán presentar solicitud para alguna de las siguientes opciones:

“(...)

i. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas y aprovechamiento.

ii. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas ”.

En ningún caso se podrán solicitar áreas de servicio exclusivo de forma independiente para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

5. Que requisitos se deben tener en cuenta para llevar a cabo un contrato de concesión si es viable en un último año de gobierno para concesión.

En relación con esta pregunta, se reitera lo señalado en las respuestas anteriores respecto de la prohibición contenida en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, y cada entidad territorial debe analizar si con la suscripción de un contrato de concesión de un servicio público se están comprometiendo vigencias futuras o no, para advertir que en caso afirmativo estas no se podrán comprometer en el último año de gobierno.

De otra parte, sobre los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la celebración de un contrato de concesión, también se reitera lo expuesto en las respuestas anteriores en relación con las condiciones bajo las cuales se requiere agotar una licitación pública o un proceso que garantice la libre concurrencia de oferentes dependiendo de la naturaleza jurídica de quien inicie el proceso de selección.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Júridica