CONCEPTO 70461 DE 2021

(mayo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2020-321-004656-2 de 7 de abril de 2020.

Respetada doctora Ortiz,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“(...) Debido a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, expedidas mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en su artículo 3 se definieron 34 excepciones o casos donde se permite el libre derecho a la circulación de personas. Al revisar cada una de ellas, la contenida en el numeral 25 hace referencia a las medidas necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, ente otros servicios.

Sin embargo, no se hace mención a las actividades tendientes a realizar las obras de reposición, rehabilitación y expansión del POIR. Por lo tanto, en la medida que no se puedan ejecutar, ocasionaría retrasos y eventuales incumplimientos por parte de los prestadores. Esto sumado a que, debido a esta emergencia, la capacidad de pago de la población se afectará, lo que redundará en el recaudo tarifario de los prestadores y afectará su flujo de caja.

Por lo anterior, consideramos muy importante que la CRA realice un pronunciamiento sobre el particular, puesto que esta situación sin precedentes, seguramente afectará el cumplimiento de algunas obras y podría verse reflejado en la aplicación del artículo 109 de la Resolución CRA No. 688 de 2014 (modificado por el artículo 38 de la Resolución CRA No.735 de 2015), sobre la provisión de las inversiones. (...)”.

Respecto al objeto de la consulta, se precisa que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 441 de 20 de marzo de 2020⁽¹⁾, en el cual se ordenan las siguientes medidas:

a. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados.

b. Acceso a agua potable en situaciones de emergencia sanitaria.

c. Uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico.

a. Suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

En este sentido, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 911 de 17 de marzo de 2020 “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”, en cuyo texto se imparten las ordenes e instrucciones a los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a fin de que procedan de manera inmediata y por una única vez, con la reinstalación y/o reconexión, según corresponda, a los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en condición de suspensión o corte, y/o a la provisión por métodos alternativos. Así mismo, se dan instrucciones para la prestación del servicio público de aseo.

Ahora bien, en materia de provisión de inversiones las personas prestadoras se encuentran sujetas al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 38 de la Resolución CRA 735 de 2015, el cual previó, de una parte, la obligación a cargo de las personas prestadoras de realizar una provisión de recursos por concepto de la no ejecución de las inversiones del POIR al cierre de cada año tarifario y de otra, el deber de constituir un encargo fiduciario y trasladar al mismo el saldo de la provisión constituida, con el fin de continuar ejecutando las inversiones del POIR pendientes o en mora, a partir del cuarto año de vigencia de la fórmula tarifaria.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la provisión de inversiones tiene como propósito “(...) evitar que los recursos no ejecutados sean utilizados por los prestadores para gastos no relacionados con la expansión o reposición de los activos necesarios para la prestación del servicio, lo cual puede poner en juego la capacidad futura de los sistemas para prestar un adecuado servicio en el mediano y largo plazo (...)”, así mismo, busca “(...) evitar la desviación de los recursos obtenidos a través del componente de inversión hacia otros fines, y además incentivar a los prestadores a realizar la inversión realmente necesaria (...)⁽²⁾.

En orden al cumplimiento de estos objetivos, el marco tarifario brinda instrumentos para que la entidad de vigilancia y control pueda realizar el seguimiento a los recursos del CMI y, por ende, verificar que los proyectos planeados en el POIR sean realmente ejecutados y que los recursos facturados a los usuarios, por razón de este componente, sean utilizados en los planes de obra definidos por el prestador, para lograr el cumplimiento de las metas definidas y la mejora en la prestación del servicio.

Considerando lo anterior, se reitera que los recursos por concepto de la provisión de inversiones por no ejecución del POIR establecida en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, tienen como fin continuar ejecutando las inversiones del POIR pendientes o en mora.

Adicionalmente, para su información, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución de trámite CRA 913 de 26 de marzo de 2020⁽³⁾, correspondiente a la propuesta de modificación los artículos 109 y 110 y la adición del artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014, referido este último a la “Destinación de los recursos de la provisión por no ejecución de las inversiones planeadas en el POIR disponibles en el encargo fiduciario", conservando la finalidad prevista en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, en tanto busca la ejecución de las inversiones del POIR y la protección de los recursos que han sido facturados a los suscriptores por concepto de inversiones no ejecutadas; sin embargo, es importante tener en cuenta que la Resolución CRA 913 de 2020 corresponde a un proyecto regulatorio, el cual debe surtir un procedimiento para configurarse en una resolución de carácter definitivo y por ende, aplicable por parte de las persona prestadora, en tanto, se reitera, se trata de una propuesta de regulación.

De otra parte, se sugiere tener en cuenta que la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de servicios públicos es aquel “(...) en virtud del cual una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”⁽⁴⁾.

Concordante con lo anterior, la Ley 142 de 1994 prevé en el numeral 99.9 del artículo 99, que no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata la misma, para ninguna persona natural o jurídica; en consecuencia, es claro que, en tanto la persona prestadora se encuentre prestando los servicios públicos a sus usuarios y/o suscriptores, éstos están en la obligación de pagar por dicha prestación, como quiera que no existe gratuidad en los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, la Ley 142 de 1994, concibió la figura de los subsidios buscando generar igualdad y proporcionalidad, para que, por un lado los sectores industrial y comercial, y los estratos 5 y 6 subsidien a los estratos 1,2 y 3, considerando que no pueden asumir los costos reales del servicio; y por el otro, que el Estado por medio de su presupuesto destine recursos dentro del sistema de transferencias bajo el rubro

Esto, por cuanto los subsidios desarrollan el principio de solidaridad y redistribución de ingresos que se aplican al régimen tarifario⁽⁵⁾, en tanto se instituyen en la búsqueda del acceso a los servicios públicos de las personas de menores ingresos. Su determinación y otorgamiento debe responder a los criterios de focalización del gasto público social, toda vez que su asignación se hace sobre los grupos de población más pobre y vulnerable, para lo cual cabe recordar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.3.4.1.2.6 y 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015⁽⁷⁾, la potestad para definir los porcentajes de subsidios corresponde alcalde y al concejo municipal.

Por último, es importante que las entidades que prestan servicios públicos tengan presente la obligación de "(...) Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos", contenida en el numeral 11.7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, la cual resulta concordante con los deberes constitucionales de procurar el cuidado a la salud y de “(...) obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud (...)⁽⁷⁾.

Cordial Saludo

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020".

2. Revista CRA No 18 de julio de 2014. Documento de trabajo de la Resolución CRA 688 de 2014, página 200.

3. Puede ser consultada en el link: https://cra.gov.co/documents/Resolucion-PI-913de2020.pdf

4. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

5. Artículos 365 y 367 de la Constitución Política.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. Artículo 95 de la Constitución Política.