CONCEPTO 80181 DE 2013

(diciembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA No. 2013-321-005439-2 del 7 de noviembre de 2013.

Respetado señor Mesa:

Esta Comisión recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita se informe “...si el Contrato de Condiciones Uniformes de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios aguas y aseo de Fredonia S.A. E.S.P., posee concepto de legalidad o de lo contrario favor informar si se requiere algún proceso para adquirirlo”.

Sobre el particular nos permitimos informar, que una vez revisado el Sistema de Gestión Documental de esta Entidad (Orfeo), se logró verificar que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas y Aseo de Fredonia S.A. E.S.P., no ha enviado documento alguno que contenga las condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, ni las condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo, con el fin de ser otorgado por parte de esta Comisión de Regulación, el concepto de legalidad, del que trata el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 242<sic, es 142> de 1994.

Así las cosas, se informa que de acuerdo con lo dispuesto en el referido numeral, es función de la Comisión de Regulación respectiva, “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (...)”.

Dado lo anterior la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades, en consideración a los avances jurisprudenciales y normativos, expidió la Resolución CRA 375 del 25 de mayo de 2006 “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular” y la Resolución CRA 376 del 25 de mayo de 2006 “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliarios de aseo, contenido en el anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular”.

Ahora bien, es preciso aclarar que dichas resoluciones contienen un modelo de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y servicio público de aseo, las cuales se encuentran publicadas en la página web de la CRA (www.cra.gov.co), y podrán ser consultadas a través del menú “Normatividad” enlace: “Reglamentación de carácter general”, y de la misma manera se anexan a esta comunicación en un (1) CD.

De otra parte, es preciso señalar que es así como las precitadas Resoluciones, establecen que cuando los prestadores hagan uso de la previsión contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las condiciones uniformes que se ajusten en un todo a los modelos citados, previa revisión por parte de la Comisión, serán conceptuadas como legales por parte ésta.

Adicionalmente, señala que las condiciones uniformes distintas, podrán obtener tal concepto, previa verificación por parte de la Comisión, del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitarlo, las personas prestadoras deberán identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo y las razones de ello.

De la misma manera, si un prestador considera necesaria la emisión del concepto de legalidad por parte de la CRA, podrá solicitarlo aun cuando incluya cláusulas que se aparten de lo establecido en el modelo, previa verificación de las mismas por parte de esta Comisión de Regulación, sin que ello pueda entenderse en forma alguna, como un requisito para presumir la existencia o validez del contrato de condiciones uniformes.

Si por el contrario, las condiciones uniformes establecidas por el prestador, se adecúan al modelo establecido en la mencionada Resolución, las mismas se entenderán ajustadas a la Ley 142 de 1994.

Lo anterior sin perjuicio del deber que le asiste a la persona prestadora de permanecer al tanto de la normatividad sectorial que sea expedida, a fin de ajustar en lo pertinente, las condiciones uniformes de su contrato. En tal sentido, la modificación de la normatividad aplicable a las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, se entenderá incluida en el mismo, desde el momento en que entre en vigencia.

De otra parte, se recomienda que en el momento de la elaboración de sus contratos de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y para la prestación del servicio público de aseo, se tengan en cuenta las siguientes recomendaciones, las cuales deben ser diligenciadas y enviadas a ésta Comisión de Regulación, por parte del Representante Legal de la Empresa o quien haga sus veces o por su apoderado debidamente acreditado, para lo cual, deberá adjuntar el Certificado de Existencia y Representación en donde se acredite tal calidad, documento que debe estar vigente.

1) En la cláusula referente al objeto del contrato, se recomienda establecer claramente la zona en la cual se prestarán los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y en un contrato independiente para el servicio de aseo, además de determinar si las zonas son rurales y/o urbanas, y los sectores en los cuales va a prestar dicho servicio e indicar cuando sea el caso, las zonas que se excluyen por razones técnicas, en concordancia con lo que debe establecer en el anexo técnico.

2) En la cláusula contentiva de las definiciones, se recomienda incluir únicamente las contenidas en las Resoluciones modelo, es decir Resolución CRA 375 de 2006 y Resolución CRA 376 de 2006 o en su defecto, se recomienda justificar la inclusión de todas las adicionales.

3) En la cláusula relativa a las obligaciones de la persona prestadora de servicios públicos y a las obligaciones del suscriptor y/o usuario, respectivamente, se debe aclarar que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor y/o usuario de inmuebles residenciales; de acuerdo con la Sentencia C-389 de 2002 que declaró la exequibilidad parcial del inciso tercero del artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Así mismo, se sugiere especificar los eventos en los cuales la persona prestadora solicitará un título valor de manera detallada, de lo contrario, se entenderá que el prestador renuncia a dicha posibilidad.

4) Es necesario establecer de forma clara, el período de entrega de la factura bien sea mensual o bimestral; a su vez, es preciso indicar la fecha máxima en la que se hará entrega de esta, para efectos de que los usuarios y/o suscriptores tengan conocimiento del momento en que se debe recibir y en caso contrario, soliciten copia de la misma. Se sugiere establecer, un rango de fecha límite para la entrega de la misma, como por ejemplo: “la factura se entregará a más tardar el 10 de cada mes, o entre el 20 y el 25 de cada mes”.

5) Respecto a la cláusula contentiva del cobro de tarifas adeudadas por la prestación de los servicios, recuerda que el cobro vía jurisdicción coactiva, es exclusivo de las empresas oficiales de servicios públicos, ya que este cobro es producto de deudas a favor de la Nación. Por lo anterior, se sugiere determinar cuál cobro aplica y eliminar la referencia que NO aplica.

6) En cuanto a las cláusulas del contrato de condiciones uniformes concernientes a las sanciones y procedimiento para su imposición (cláusulas 11 numeral 11, cláusula 12 numeral 11, cláusula 14 numeral 5, cláusulas 27, 28, cláusula 40 numeral 2 y demás cláusulas relativas a la imposición de sanciones señaladas en el contrato de condiciones uniformes), se recomienda tener en cuenta lo dicho por la H. Corte Constitucional en la Sentencia Unificadora SU-1010 de 2008, en el sentido que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de competencia para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de tales servicios, salvo los intereses de mora sobre los saldos insolutos, establecidos en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, se hace necesario eliminar solo las referencias a las palabras “sanciones pecuniarias y no pecuniarias", reemplazándolo por "Medidas de suspensión, corte e intereses moratorios”, toda vez que es facultad del prestador suspender y/o cortar el servicio como cobrar intereses de mora en los términos señalados por la ley.

7) En la cláusula referente a los recursos, se sugiere definir la oficina o dependencia ante la cual se debe interponer el recurso de reposición, así como el cargo del funcionario competente para resolverlo.

8) De otra parte, y toda vez que en el municipio donde usted presta los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, no existe área de servicio exclusivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se recomienda eliminar las disposiciones referentes a dichas las áreas contenidas en las citadas Resoluciones.

9) De otra parte, se recomienda ajustar a lo largo del clausulado del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, las alusiones referentes a la reconexión del servicio público domiciliario de conformidad con lo establecido por artículo 42 del Decreto Ley 019 de 2012. El cual expone:

“...ARTÍCULO 42. RECONEXIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Resuelta favorablemente una solicitud de reconexión de un servicio público a un usuario, o desaparecida la causa que dio origen a la suspensión del servicio, la reconexión deberá producirse dentro de las 24 horas siguientes...”

10) En lo concerniente a las notificaciones y comunicaciones establecidas en el clausulado tanto del contrato de condiciones uniformes para los servicios de acueducto y alcantarillado como del contrato para la prestación del servicio público de aseo, se recomienda ajustarlos conforme lo establecido en el Capítulo V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

11) En cuanto al cumplimiento de requisitos o información adicional, se recomienda ajustar el contenido de la presente cláusula a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de ajustar que la información adicional solicitada deberá ser presentada en un término máximo de un (1) mes.

12) En lo que respecta a las referencias realizadas a lo largo de sus contratos acerca del Código Contencioso Administrativo, se recomienda entenderse que hace alusión al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por lo que se sugiere ajustar dichas referencias a lo aquí expuesto.

De otra parte, es importante señalar las modificaciones realizadas a la Resolución CRA 375 de 2006 y Resolución CRA 376 de 2006, las cuales se indican a continuación:

1) El artículo 1 de la Resolución CRA 400 de 2006 aclara la cláusula 29 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el artículo 1 de la Resolución CRA 375 de 2006 y la cláusula 23 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo contenido en el artículo 1 de la Resolución CRA 376 de 2006.

Lo anterior, en la manera de cobrar los intereses moratorios, donde el interés de mora no podrá superar una y media vez del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de usura. De esta forma, se da a conocer la manera como quedó modificado este artículo:

"INTERES DE MORA. En el evento en que el usuario de inmuebles residenciales incurra en mora en el pago de las tarifas por concepto de la prestación del servicio objeto del CSP, la persona prestadora podrá aplicar intereses de mora sobre saldos insolutos de conformidad con la tasa de interés moratorio aplicable en el Código Civil.

Con respecto a los suscriptores y/o usuarios no residenciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o, supletivamente, la que corresponda al régimen comercial, esto es, (La persona prestadora definirá el interés de mora, el cual no podrá superar una y media veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de usura)”.

2) El artículo 2o de la Resolución CRA 400 de 2006, el cual aclara el numeral 4 de la cláusula 44 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado Resolución CRA 375 de 2006, teniendo en cuenta que el periodo continuo de suspensión debe ser de seis (6) meses. El numeral 4 quedó de la siguiente manera:

“TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Sin perjuicio del debido proceso del suscriptor y/o usuarios, la persona prestadora podrá tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio en los siguientes eventos:

(...) 4. Por suspensión del servicio por un período continúo de seis (6) meses, excepto cuando la suspensión haya sido solicitada por el suscriptor y/o usuario, o cuando la suspensión obedezca a causas imputables a la persona prestadora....”.

3) En el artículo 8 de la Resolución CRA 413 de 2006, modificó el inciso 5 de la cláusula 8 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo contenido en el artículo 1 del modelo contenido en la Resolución CRA 376 de 2006, toda vez que dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 8. El artículo 1.3.20.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedaré así: “ARTÍCULO 1.3.20.7. PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR PRIMERA VEZ. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, plazos indeterminados o excesivamente largos para la iniciación en la prestación del servicio solicitado, implican abuso de posición dominante de acuerdo con previsto en el artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cuarenta (40) días hábiles para los servicios de acueducto y alcantarillado y quince (15) días hábiles en el caso del servicio público de aseo contados desde el momento que la persona prestadora ha indicado que está en posibilidad de prestar el servicio y el suscriptor o usuario ha atendido las condiciones establecidas por la persona prestadora en el contrato de condiciones uniformes. ”

4) En la cláusula relativa a las obligaciones de la persona prestadora, el numeral 29 de la Resolución CRA 375 de 2006 modificada por la Resolución CRA 457 de 2008 determinó lo siguiente:

“29. Cuando adelante actividades de calibración de medidores, o que impliquen tal calibración, deberá hacerlo a través de laboratorios acreditados por la entidad nacional de acreditación competente”.

ANEXO TÉCNICO ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. Se informa que de conformidad con la cláusula 49 de la Resolución CRA 375 de 2006, el anexo técnico hace parte del contrato y es obligatorio, por lo tanto, se recomienda especificar y presentar la siguiente información. Para la presentación de los anexos técnicos dentro del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado, las personas prestadoras prestadoras<sic> de servicios facilitaran la información que se relaciona a continuación y que tiene que ver con los siguientes aspectos:

1. Zona geográfica de prestación del servicio:

Incluir mapa o descripción de la zona o zonas de prestación del servicio.

2. Condiciones de acceso:

Estas condiciones se presentarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de Decreto 302 de 2000. Respecto a la instalación de tanques de almacenamiento, se recomienda, que la persona prestadora le sugiera al usuario la capacidad mínima que debe tener el tanque, la cual puede ser dada en volumen (m3 ó Litros) o en horas de consumo. Así mismo, se sugiere que se aclare a los usuarios que la expresión “sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios” se refiere a sistemas de almacenamiento y bombeo.

3. Las características mínimas de las acometidas y los instrumentos de medición exigidos por la persona prestadora, así como los casos en los cuales es imposible reparar dichos instrumentos:

Se recomienda tener en cuenta, el contenido completo del Capítulo III del Título II del Decreto 302 de 2000 y las modificaciones realizadas a éste en el Decreto 229 de 2002; también tener en cuenta lo establecido en la Resolución CRA 457 de 2008 respecto a los procedimientos para: instalación del medidor por primera vez, calibración de medidores, verificación de la condición metrológica de los medidores y retiro del medidor.

Respecto a los instrumentos de medición, se deben definir las especificaciones técnicas que deben cumplir los equipos, en caso tal que los usuarios quieran adquirirlo a un proveedor diferente a la persona prestadora. También se deben definir, las características mínimas que deben tener las acometidas.

Adicionalmente, es importe que dentro del CCU quede especificado que de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, el cual fue modificado por el Decreto 229 de 2002, “la entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta y seis (36) meses, dando libertad al usuario de pactar periodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto.”

El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía de 3 años definido en el artículo 15 del Decreto 302 de 2000 modificado por el Decreto 229 de 2002.

4. Los niveles de calidad, continuidad y presión del servicio a los que se obliga la persona prestadora, en los términos del presente CSP. En caso de que el servicio sea prestado en virtud de contrato de concesión, los niveles de calidad, continuidad y presión establecidos en tal contrato deben coincidir con los niveles establecidos en este último:

La calidad de agua potable debe cumplir con lo señalado por el Decreto 1575 de 2007 “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano” y la Resolución 2115 de 2007 "Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano" del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Protección Social.

La calidad de los vertimientos que serán recibidos en las redes de alcantarillado debe cumplir con lo establecido en el Decreto 3930 de 2010, modificado parcialmente por el Decreto 4728 de 2010 y la reglamentación que el Ministerio competente expida para su efecto.

Asimismo, se recomienda describir brevemente los planes de contingencia que la persona prestadora tiene dispuestos en casos de emergencia o de mantenimiento que afecten la continuidad y/o la calidad del servicio.

La presión mínima, se debe definir con base en el artículo 82 de la Resolución 1096 de 2000 del antes Ministerio de Desarrollo Económico.

Al final de la cláusula correspondiente al Anexo Técnico, se recomienda incluir los dos parágrafos que se especifican en la cláusula 49 de la Resolución CRA 375 de 2006.

ANEXO TÉCNICO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Se informa que de acuerdo con la cláusula 42 de la Resolución CRA 376 de 2006, el anexo técnico hace parte del contrato y es obligatorio, por lo tanto, se recomienda especificar y presentar la siguiente información:

1. La zona de prestación del servicio. Comprende el mapa de la zona dentro de la cual la persona prestadora está dispuesta a prestar el servicio; y dentro de esa zona, encerradas en líneas rojas, las áreas dentro de las cuales la prestación no es posible.

2. Las condiciones técnicas y de acceso:

- Definir las diferentes modalidades de prestación del servicio teniendo en cuenta los artículos 1 y 12 del Decreto 1713 de 2002.

- Identificar los sitios de ubicación para presentación de residuos sólidos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1713 de 2002.

- Describir el procedimiento de recolección para usuarios que por su localización no tengan posibilidad de recolección puerta a puerta, con su efecto sobre la tarifa, de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1713 de 2002.

- Al respecto, se debe recordar que cuando exista imposibilidad técnica para prestar el servicio de recolección puerta a puerta, los suscriptores y/o usuarios tendrán derecho a un descuento del diez por ciento (10%) en la tarifa máxima correspondiente al componente de Recolección y Transporte, de conformidad con el artículo 36 de la Resolución CRA 351 de 2005.

3. Las condiciones para la prestación del servicio:

- Definir la anterioridad para la presentación de residuos sólidos para recolección por parte de los usuarios (Artículo 15, Decreto 1713 de 2002).

- Presentar las principales rutas de recolección: Realizar una descripción de las principales rutas de recolección o presentar un mapa en donde se observe el recorrido de la ruta o rutas (Artículo 33, Decreto 1713 de 2002).

- Definir los horarios y frecuencias de recolección para la ruta o rutas definidas (Artículos 34 y 35, Decreto 1713 de 2002).

- Definir los horarios y frecuencias del servicio de barrido para cada una de las zonas en las cuales se presta el servicio (Artículos 53 a 55, Decreto 1713 de 2002).

- Presentar el procedimiento de divulgación de rutas y horarios (Artículo 36, Decreto 1713 de 2002).

- Definir las características de recolección para usuarios de tipo diferente al residencial (Artículos 39 a 42, Decreto 1713 de 2002).

- Presentar los planes de contingencia para asegurar la continuidad del servicio en casos de emergencia (Artículos 9 y 31, Decreto 1713 de 2002).

- Definir las características de recipientes y cajas de almacenamiento, en cuanto a peso y volumen, máximos o mínimos aceptados por la persona prestadora (Artículo 24, Decreto 1713 de 2002).

La anterior información referente al servicio público de aseo, debe ser suministrada teniendo en cuenta la siguiente normatividad:

1. Decreto 1713 de 2002

2. Resolución CRA 351 de 2005

3. Resolución 1096 de 2000

4. Título F del RAS 2000

Por último, se informa que de considerar necesario la persona prestadora podrá enviar los documentos contentivos de los contratos de condiciones uniformes al correo electrónico de la Comisión a través de la dirección correo@cra.gov.co o en medio físico a la carrera <sic> Carrera 12 No 97-80, Piso 2, Bogotá D.C., con el fin de proceder al trámite correspondiente.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo