CONCEPTO 20230120095121 DE 2023

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-32-1009383-2 de 18 de octubre de 2023.

Respetado señor Bueno:

Recibimos la comunicación del asunto mediante la cual, solicita emitir concepto sobre el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, relacionado con la Terminación Anticipada del Contrato del Servicio Público de Aseo, el cual establece lo siguiente:

“Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cuál manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cuál no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cuál solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”.

Previo a dar respuesta a su consulta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se transcriben los interrogantes y se da respuesta a los mismos:

“1. ¿Cómo se acredita la calidad del local comercial para adelantar el trámite de desvinculación?”

Con el fin de dar claridad a lo que se está preguntando es menester traer a colación las definiciones⁽¹⁾ de "usuario no residencial' y "usuario residencial' consagradas en el Decreto 1077 de 2015.

Sea lo primero señalar que el artículo 2.3.2.1.1 Ibidem, establece en su numeral 51 la definición de usuario no residencial, de la siguiente manera: “Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo”.

Así mismo, el artículo 2.3.2.1.1 Ibidem en su numeral 52 consagra la definición de usuario residencial, como: “la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual”.

En suma, las normas anteriores establecen una distinción entre dos categorías de usuarios: no residencial y residencial. Además, proporcionan pautas precisas, para determinar cuándo el usuario y/o suscriptor que es parte del contrato público de aseo, debe clasificarse en una u otra categoría en virtud de los criterios de actividad y metros cuadrados. Distinción que eventualmente puede permitir determinar la calidad del local comercial, en marco del trámite de desvinculación de la prestadora del servicio público de aseo con la cual se mantiene una relación contractual vigente.

“2. Cuando una persona jurídica posee varias propiedades que tiene arrendadas y desea realizar el trámite de desvinculación ¿puede acreditar la calidad de propietario con el Certificado de Libertad y Tradición o es menester que dichos predios se encuentren registrados en el certificado de existencia y representación legal a sabiendas que en este certificado únicamente se registran las direcciones donde se ejercen las actividades comerciales?” “a. ¿Qué ocurre cuando en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio no figura la dirección del predio? ¿Se puede aportar el Certificado de Libertad y Tradición?”

Para establecer cuando un sujeto de derecho (persona natural o persona jurídica) es considerado propietario de un bien raíz a los ojos de la ley, resulta necesario entender la teoría del título y modo consagrada en el artículo 745 del Código Civil; el cuál señala, la forma de realizar la adquisición de bienes inmuebles y su validez en los siguientes términos:

“Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc (...) (Subrayados fuera del texto)

Fíjese que la teoría del título y modo parte la premisa de que toda enajenación debe surtir dos pasos y, además, precisa que no puede haber tradición sin título previo. El primer paso se refiere a la existencia de un título traslaticio de dominio como el contrato de “venta, permuta, donación, etc”.

Dicho título traslaticio de dominio, por involucrar la transferencia de un bien inmueble, el legislador le ha asignado un requisito especial y, es que, debe constar en escritura pública. De esa forma, el artículo 12 de del Decreto 960 de 1970 - Estatuto de Notariado y Registro-, establece que: “deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles (..)”.

El segundo paso, relacionado con el modo de tradición, se refiere a que, mediante la inscripción en el registro de la oficina de instrumentos públicos de la escritura pública, se perfeccionará la tradición. Así, el artículo 756 del Código Civil señala que: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”.

Al respecto la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC 674 de 2020 pronuncio: “la tradición no se efectúa con la simple entrega material, sino que, por expreso mandato del artículo 756 del Código Civil, ella tiene lugar mediante la inscripción del título en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”.

Así las cosas, la prueba que acredita la titularidad de un bien inmueble, es el certificado donde conste que el título traslaticio, se inscribió en la oficina de registros públicos. Frente al particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de junio del 2000, establecido que este documento corresponde al Certificado de Libertad y Tradición.

Por otro lado, respecto al interrogante de si es necesario que los bienes inmuebles de una persona jurídica estén inscritos en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, se debe señalar que no existe obligación legal frente a ello, toda vez que el Código de Comercio en el libro I en su título 3 denominado “Registro Mercantil” contenido de el artículo 26 al 46, no ordena la inscripción de las propiedades del comerciante en dicho registro.

Adicionalmente, los Certificados de Existencia y Representación, los cuales certifican la información del Registro Mercantil, deben seguir la metodología establecida en el “instructivo para los certificados que expiden las cámaras de comercio⁽²⁾” proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, el cuál no prevé dentro de sus lineamientos la enunciación de los bienes inmuebles del comerciante.

En síntesis, para efectos legales, será titular de un bien inmueble el sujeto que haya cumplido con las formalidades que exige la teoría del título y modo; de esa forma, será propietario cuando el título traslaticio de dominio se haya elevado a escritura pública y, posteriormente, se haya inscrito en la oficina de instrumentos públicos. En relación con la inscripción de bienes inmuebles de una persona jurídica en el Registro Mercantil, no hay ninguna exigencia legal al respecto. Esto se debe a que el Código de Comercio no establece la obligación de registrar los bienes inmuebles del comerciante en dicho registro.

“3. Que ocurre cuando una persona natural arrienda un inmueble y en él se realizan actividades comerciales, ¿El propietario puede adelantar el trámite de desvinculación? ¿Qué debe cumplir para proceder al cambio de prestador?”.

El numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, señala que, el suscriptor y/o usuario le asiste el derecho a la libre elección del prestador del servicio; del cual se desprende, la posibilidad de poder desvincularse de un prestador y escoger otro de su preferencia⁽³⁾.

En relación con la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, el Decreto 1077 de 2015⁽⁴⁾ dispone en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 citado previamente, los requisitos para que opere la desvinculación, los que en términos simplificados ordenan⁽⁵⁾:

- Acreditar que el suscriptor y/o usuario va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora para lo cual debe allegar constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo determinando la identificación del predio que será atendido.

- En lo casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador el suscriptor y/o usuario debe acreditar que dispone de otras alternativas no causan perjuicios a la comunidad.

- Encontrarse a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones para lo cual, en el primer caso, se requiere que el suscriptor y/o usuario acredite el pago de la última factura.

Aunado a lo anterior, frente a la desvinculación del prestador del servicio púbico de aseo, el artículo 1.13.2.2.8 de la Resolución CRA 943 de 2021,⁽⁶⁾ la cual compila la Resolución CRA 413 de 2006⁽⁷⁾, establece lo siguiente:

“(...) Desvinculación respecto de un prestador para vinculación con otro prestador del servicio de aseo. Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio.

Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular.

En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo”.

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de la Resolución CRA 845 de 2018, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, precisó algunas temáticas en relación con la terminación anticipada del contrato⁽⁸⁾, las cuales están contenidas en la cláusula 25 del numeral 6.3.3.1 ibidem que adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, así:

“Cláusula 25. Terminación anticipada del contrato. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:

- Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.

- Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

- En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Adicionalmente, las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las incluidas en el componente de limpieza urbana y la de aprovechamiento deberán ser atendidas por alguna persona prestadora del servicio público de aseo.

- Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.

Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la de la terminación.

Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos, en caso de configurarse el silencio administrativo positivo.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

Parágrafo 1. Al momento de la terminación anticipada del contrato no podrá verse afectada la facturación integral del servicio prevista en el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016.

Parágrafo 2. Al momento de la terminación anticipada del contrato la persona prestadora del servicio público de aseo, deberá notificar a la persona prestadora con la que tiene el convenio de facturación conjunta, sobre la desvinculación del suscriptor y/o usuario.”

Así las cosas, la terminación anticipada del contrato es un derecho del suscriptor y/o usuario quien es parte del Contrato de Servicio Público y podrá presentar la solicitud de manera directa o a través de un apoderado. Por su lado, la Resolución CRA 943 de 2021, dispone que aquellos podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para los mismos efectos, cumpliendo en todo caso con lo dispuesto en las normas.

Desde el punto de vista del contrato de arrendamiento, a la luz del artículo 15 del Código Civil y el artículo 1.13.2.2.8 de la Resolución CRA 943 de 2021, el arrendador propietario quien a su vez debe ser suscriptor y/o usuario para poder adelantar el trámite de desvinculación, no deberá perturbar con la desvinculación las operaciones comerciales que desarrolla el arrendatario, de lo contrario podría causar a su cargo una eventual indemnización de perjuicios.

Finalmente, en el evento en el que la solicitud de terminación anticipada del contrato no sea presentada directamente por el suscriptor y/o usuario, corresponderá a la persona prestadora verificar los aspectos y/o facultades que se confirieron en el poder y/o autorización para establecer los actos y/o tramites que se puedan celebrar con el poderdante o autorizado.

3.1. “Teniendo de presente que el uso es comercial y este propietario no tiene relación con esa actividad comercial. ¿Bastaría con el Certificado de Libertad y Tradición del inmueble? O ¿debe contar con autorización del usuario que ejerce actividades comerciales en este inmueble?”

Se considera necesario señalar en este punto que la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 14, las siguientes definiciones⁽⁹⁾:

“14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.

14.33. USUARIO. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.

Adicionalmente, el artículo 128 Ibidem, define el Contrato de Servicios Públicos en los siguientes términos:

“Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios".

Súmese a lo anterior, que de conformidad con el artículo 130 ibídem, las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario.

De esa forma, para que la solicitud de la terminación del contrato de servicio público de aseo, sea exitosa, es indispensable que sea proveniente de alguna de las partes, dado que, según el principio de relatividad consagrado en el artículo 1602 del Código Civil los contratos solo involucran a quienes lo celebraron. En consecuencia, solo el suscriptor y/o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicio público de aseo, siempre que cumpla con los requisitos del artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015⁽¹⁰⁾ y con la regulación proferida por está Comisión de Regulación previamente mencionada.

Se reitera lo expuesto anteriormente en el sentido de que a la luz del artículo 15 del Código Civil y el artículo 1.13.2.2.8 de la Resolución CRA 943 de 2021, el arrendador propietario quien a su vez debe ser suscriptor y/o usuario para poder adelantar el trámite de desvinculación, no deberá perturbar con la desvinculación las operaciones comerciales que desarrolla el arrendatario, de lo contrario podría causar a su cargo una eventual indemnización de perjuicios.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Concepto CRA 38 De 2022. Obtenido mediante recurso electrónico: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/concepto_superservicios_0000038_2022.htm

2. https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Normativa/Circular_Unica/INSTRUCTIVO%20GENERAL%20DE%20LOS%20CERTIFICADOS.pdf

3. Radicado CRA 2022-321-007182-2 de 17 de agosto de 2022.

4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

5. Radicado CRA 2022-321-007182-2 de 17 de agosto de 2022.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

7. “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

8. Radicado CRA 2022-321-007182-2 de 17 de agosto de 2022.

9. Concepto CRA 20230120082401 DE 2023

10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”