CONCEPTO 101141 DE 2020

(julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Respetado xxxxxxxxxxxxxx:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con la Resolución CRA 904 de 2019⁽¹⁾.

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, daremos respuesta a sus interrogantes, en el orden propuesto:

"1. (...)

- ¿La CRA tiene competencia para expedir una resolución en la cual se determine una metodología diferente que la contemplada en el Decreto 1077 de 2015, para remunerar la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas?

- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿con la expedición de la Resolución CRA 904 de 2019 se estaría contraviniendo la directriz fijada por el Gobierno Nacional en el Decreto 1077 de 2015, en relación con la manera como debe fijarse la remuneración de la actividad de barrido y limpieza? (...)”

Por mandato constitucional⁽²⁾ al Estado le ha sido atribuida la dirección general de la economía para el logro de los fines del Estado Social de Derecho y, en tal virtud, interviene en materia de servicios públicos domiciliarios, para que con una prestación eficiente y óptima de los mismos se garantice el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad⁽³⁾; es así, como en cumplimiento de este deber constitucional, los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994⁽⁴⁾, establecen que el Estado intervendrá en los servicios públicos para dar atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico⁽⁵⁾; y garantizar su prestación continua e ininterrumpida. Para tal efecto, la regulación de la prestación de los servicios públicos se constituye en uno de los instrumentos de la intervención estatal⁽⁶⁾.

En este sentido, si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, no es menos cierto que la carta política también establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado que, como regla general, se prestan en régimen de libre competencia⁽⁷⁾; razón por la cual mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos.

Así, el artículo 73 ⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994⁽⁹⁾, radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la función general de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Lo anterior, ante la necesidad para que la prestación de los servicios públicos atienda a los límites del bien común y a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, entre otros, según los cuales “(...) el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo (...) las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”y, “(...) las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de costos y gastos propios de operación (...)”, respectivamente⁽¹⁰⁾.

El referido artículo, adicionalmente faculta a la CRA, en su numeral 73.9 para “(...) Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. (...) La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio”.

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.2.4.52. del Decreto 1077 de 2015 dispone que: “(...) Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades (...)”.

Así mismo, el parágrafo del referido artículo señala que: “En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994.".

De esta manera, resulta del caso precisar que el mencionado Decreto no establece una metodología para remunerar las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, como lo señala en su petición, en tanto que el mismo establece la obligación de suscribir acuerdos respecto de dichas actividades, a efectos de determinar las vías y áreas a atender por cada persona prestadora en el respectivo municipio, así mismo, señala la posibilidad de determinar la forma de remuneración entre los prestadores y ante la ausencia de acuerdos, la facultad que ostentan las personas prestadoras de acudir a esta Comisión de Regulación en procura de la solución de los mismos.

En ese contexto, la Constitución, la ley, la reglamentación y la regulación han identificado que las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas se desarrollan en un escenario de libre competencia y ostentan a nivel tarifario, un carácter colectivo.

Por esta razón, es posible que en el desarrollo de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas se presenten conflictos entre personas prestadoras del servicio público de aseo, que atienden un mismo municipio ya sea por la superposición de áreas de prestación del servicio o en relación con la remuneración de las referidas actividades; asuntos que deben ser dirimidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA mediante la utilización de las instancias que ha sido objeto de regulación, o como el caso que nos ocupa, corresponde ser regulado.

Sobre esta base, y en ejercicio de sus funciones, la CRA expidió las resoluciones y estudios que se relacionan a continuación:

Resolución CRA 351 de 2005⁽¹¹⁾, en la cual se incluyó el Titulo VII “Reglas especiales y metodología para calcular las tarifas máximas por componente del servicio público de aseo en los casos que exista más de un área de prestación de servicio en un mismo municipio. ”

Al respecto, el numeral 2.2.4 del documento de trabajo de dicha resolución, en el análisis de las “particularidades del barrido y otros elementos de la metodología”, indica que “(...) En el caso del servicio de barrido es factible que las diferencias entre áreas de prestación generen condiciones desiguales para cada prestador, debido a que el servicio de barrido relaciona sus costos directamente con los kilómetros barridos. De este modo, en áreas con mayor densidad el prestador incurrirá en menores costos al tiempo que cobrará el servicio a más usuarios. (...)”

De esta forma, en la Resolución CRA 351 de 2005 se establecieron responsabilidades específicas sobre la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y, se definieron fórmulas tarifarias diferenciales para calcular los costos de la actividad en los municipios donde existiera competencia, es decir en los que dos o más personas prestadoras atendieran el servicio público de aseo.

Resolución CRA 709 de 2015 ⁽¹²⁾, expedida en desarrollo de las disposiciones reglamentarias incluidas en los artículos 2.3.2.2.2.4.51 ⁽¹³⁾ y 2.3.2.2.2.4.52 ⁽¹⁴⁾ del Decreto 1077 de 2015 y cuyo objeto fue regular las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza que los prestadores suscriban en virtud de su autonomía de la voluntad, y definir una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo, que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia.

Análisis de Impacto Normativo: “Revisión de las condiciones para la intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en las controversias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas entre personas prestadoras del servicio público de Aseo”⁽¹⁵⁾, desarrollado en el año 2018, con el fin de realizar una evaluación ex - post de la Resolución CRA 709 de 2015, utilizada para adelantar 5 actuaciones administrativas tendientes a resolver cinco (5) solicitudes de solución de controversias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, que fueron presentadas ante esta Comisión de Regulación en el periodo comprendido entre el año 2016 y 2018.

Como resultado del estudio, se concluyó que, para alcanzar el objetivo de resolver las controversias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas entre personas prestadoras del servicio público de aseo, de manera eficaz y eficiente, se requería la revisión del contenido de la Resolución CRA 709 de 2015 para su ajuste y posterior expedición de un nuevo instrumento regulatorio que la derogara.

Resolución CRA 900 de 2019⁽¹⁶⁾, cuyo objeto es establecer los aspectos generales que podrán tener en cuenta las personas prestadoras que suscriban acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, en virtud de su autonomía de la voluntad; regular las condiciones para la solución de controversias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia y, determinar las metodologías para calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en dicha área.

Durante el proceso de participación ciudadana, se identificó la necesidad de expedir una resolución que contenga los aspectos generales que podrán tener en cuenta las personas prestadoras del servicio público domiciliario de aseo que incluyan la remuneración en los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la solución de los conflictos suscitados cuando en un municipio se presenten problemas relacionados con la remuneración.

Resolución CRA 904 de 2019⁽¹⁷⁾, la cual corresponde a la resolución de trámite cuyo objeto es establecer los aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y que las personas prestadoras podrán tener en cuenta cuando existan conflictos sobre su remuneración, así como señalar las condiciones para la solución de dichos conflictos.

De esta manera, la propuesta regulatoria contenida en la Resolución CRA 904 de 2019 encuentra respaldo en los principios Constitucionales en este documento referidos y las atribuciones legales conferidas a esta Comisión de Regulación; se fundamenta en el comportamiento de un mercado competitivo y se encuentra precedida de la identificación de la necesidad de establecer criterios para que los problemas de remuneración puedan ser resueltos, de manera que, la mencionada resolución se encuentra alineada con las previsiones consagradas en el Decreto 1077 de 2015, en relación con la remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

“1. (...)

- ¿Al haber no solo conocido sino verificado la CRA el modelo financiero con base en el cual se adjudicaron las ASE de Bogotá, y modificar la remuneración de barrido y limpieza, estaría violando la teoría de los actos propios, en caso de no excluir esas ASE del ámbito de aplicación de la mencionada Resolución?

2. Que no se expida la Resolución contenida en la Resolución CRA 904 de 2020, tal y como fue a participación ciudadana, por cuanto la misma es violatoria del Decreto único reglamentario del sector, desconoce la prohibición de ir en contra de los actos propios, y afecta la confianza legítima de los prestadores actuales del servicio público de aseo, en los componentes de barrido y limpieza.

3. En caso de que la CRA considere que sí es competente para expedir la resolución, y adopte una metodología diferente para remunerar la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas; se excluyan de dicha resolución las áreas de servicio exclusivo actualmente vigentes en Bogotá, en atención a la teoría de actos propios y el principio de confianza legítima, porque por más que el mismo contrato con la UAESP contempla que estas estarán atadas a la metodología vigente, la estabilidad normativa se genera en relación con el modelo financiero verificado por la CRA, con base en el cual se otorgaron las ASE y, por tanto, no puede cambiarse durante los 8 años de duración del esquema.

4. En caso de que la CRA considere que la resolución debe aplicar a las ASE, indicar expresamente que esta no tiene efectos retroactivos, es decir, que aplique para los contratos que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada resolución. (...)”

Se recuerda que la Resolución CRA 904 de 2019 corresponde a un proyecto regulatorio general, que debe surtir un procedimiento para configurarse en un acto administrativo de carácter definitivo. Aspectos tales como los consultados en este aparte, son objeto de análisis por esta Comisión de Regulación con ocasión de la participación ciudadana que surtió dicha propuesta.

Igualmente, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, según el cual la función administrativa está al servicio del interés general y el cumplimiento de sus objetivos se debe desarrollar, entre otros, de acuerdo con los principios de eficiencia, igualdad y eficacia, esta Comisión de Regulación orienta todas sus decisiones para garantizar la materialización real de los derechos de los suscriptores y/o usuarios y de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Se precisa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, la regulación de la prestación de los servicios públicos se constituye en un instrumento de intervención estatal, el cual se concreta en la facultad de dictar normas de carácter general o particular para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, según lo prevé el numeral 14.18 del artículo 14 Ibídem.

De esta manera, la naturaleza jurídica de la Resolución CRA 904 de 2019 corresponde a un proyecto regulatorio de carácter general, y no particular, en tanto no obedece a una decisión a adoptarse en el marco de una actuación administrativa para resolver un caso concreto y con efectos inter-partes. Lo anterior, en la medida en que una vez definido su ámbito de aplicación regirá de manera indistinta y con observancia del principio de igualdad, a los prestadores que se encuentren incluidos en el mismo.

Sobre esta base, la intervención del regulador a través de la expedición de proyectos de carácter general tiene como finalidad corregir los errores de un mercado imperfecto, a través de mecanismos tales como, la introducción de reglas técnico-operativas orientadas a asegurar la prestación eficiente de los servicios.

En efecto, el documento de trabajo de la Resolución CRA 904 de 2019, en el numeral 5.1 “Competencia en la Prestación del Servicio Público de Aseo", indica que:

“(...) en el marco de la estructuración del presente proyecto regulatorio, se solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos, información correspondiente a la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, con el objetivo de identificar cuáles municipios podrían estar presentando problemas relacionados con la remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

En dicho análisis fue posible identificar 13 municipios, en los que las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son atendidas por dos o más personas prestadoras, y en los que se presenta un desbalance entre la totalidad de suscriptores y de kilómetros atendidos por las personas prestadoras.

Los municipios identificados son: Itagüí (Antioquia), Rionegro (Antioquia), Bogotá D.C., Fusagasugá (Cundinamarca), Cúcuta (Norte de Santander), Pereira (Risaralda), Bucaramanga (Santander), Floridablanca (Santander), Girón (Santander), Piedecuesta (Santander), Cali (Valle del Cauca), Yopal (Casanare) y Cartagena (Bolívar), los cuales son atendidos por un total de 42 personas prestadoras. Así mismo, con la información analizada, se pudo evidenciar que la totalidad de municipios de los que se obtuvo la información se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 720 de 2015, en los cuales se atiende un total de 4.740.011 suscriptores.”

De esta manera, resulta evidente que el proyecto regulatorio contenido en la Resolución CRA 904 de 2019 se encuentra soportado en datos que respaldan y motivan la propuesta allí contenida, en procura de que la prestación de los servicios públicos, como ya se mencionó anteriormente privilegie el bien común, obedezca y respete los criterios del régimen tarifario de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Se reitera que las razones en las que se fundamenta la expedición de la Resolución CRA 904 de 2019 se encuentran contenidas en la parte motiva de dicho acto administrativo y soportadas en su respectivo documento de trabajo, documentos estos que se encuentran publicados para su consulta en la página web de la entidad www.cra.gov.co siguiendo el link https://cra.gov.co/seccion/ASEO.html.

Adicionalmente, que la propuesta contenida en la Resolución CRA 904 de 2019 se encuentra siendo analizada por esta Comisión de Regulación, para la expedición de la resolución definitiva. En desarrollo del proceso de expedición del acto administrativo, se analizará el contenido de todos y cada uno de los comentarios recibidos durante la participación ciudadana en relación con las áreas de servicio exclusivo vigentes.

Finalmente, en cuanto a su requerimiento de no expedir la resolución definitiva del proyecto regulatorio contenido en la Resolución CRA 904 de 2019 o de excluir de su aplicación “(...) las áreas de servicio exclusivo actualmente vigentes en Bogotá (...)”, en la actualidad la Entidad se encuentra analizando los comentarios recibidos durante el proceso de participación ciudadana los cuales son un insumo valioso y serán los resultados de dicho análisis, los que determinarán los resultados para expedir el acto administrativo definitivo.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. "Por la cual se hace público el proyecto de resolución "Por la cual se establecen aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y se regula la solución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas", se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector".

2. Artículo 334 de la Constitución Política de Colombia.

3. Artículos 365 - "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional"- a 367 de la Constitución Política de Colombia.

4. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

5. "entendido como el acceso a un sistema para la recolección, transporte, tratamiento y disposición o reutilización de las excretas humanas y otras asociadas" (Sentencia T- 280 de 2016) / Art. 14.19 de la Ley 142 de 1994, "(…) las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo".

6. Numeral 3.3. del artículo 3 de la Ley 142 de 1994.

7. para el caso del servicio público de aseo resulta concordante con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, según el cual "(…) Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias (…)".

8. "Funciones y facultades generales".

9. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

10. Numerales 87.1 y 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

11. "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones."

12. "Por la cual se regulan las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza, que los prestadores suscriban y se establece una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia". Resolución y documento de trabajo disponibles para consulta y descarga en la página web de la entidad www.cra.gov.co, en el link: https://cra.gov.co/seccion/ASEO.html

13. Responsabilidad en barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

14. Acuerdos de barrido y limpieza.

15. Documento disponible para consulta y descarga en la página web de la entidad www.cra.gov.co, en el link: https://cra.gov.co/documents/Documento-AIN-709-Final-Dic-018.pdf

16. "Por la cual se establecen aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, se regula la solución de las controversias entre prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia, y se determinan las metodologías para calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en dicha área". Resolución y documento de trabajo disponibles para consulta y descarga en la página web de la entidad www.cra.gov.co, en el link: https://cra.gov.co/seccion/ASEO.html

17. Resolución y documento de trabajo disponibles para consulta y descarga en la página web de la entidad www.cra.gov.co, en el link: https://cra.gov.co/seccion/ASEO.html