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CONCEPTO 102851 DE 2021
(Diciembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá
Asunto: Radicado CRA 2021-321-009600-2 de 17 de noviembre de 2021.
Respetada señora Camargo,
Esta entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual presenta consulta en relación con la “(...) interpretación y aplicación de la Resolución CRA 956 de 2021 (...)” “Por la cual se adiciona el Título 2 a la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 sobre “Aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y resolución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas”.
Específicamente, plantea las siguientes inquietudes, las cuales serán atendidas en el orden propuesto:
“1. En el artículo 5.8.2.3. de la Resolución CRA 956 de 2021 se establece que:
“Parágrafo. Cuando existan conflictos sobre remuneración, las personas prestadoras podrán dar solución a los mismos aplicando las metodologías establecidas en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de la presente resolución.
En el evento de no llegar a un acuerdo, cualquiera de las personas prestadoras podrá acudir ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA para que sea esta entidad la que los resuelva aplicando las metodologías establecidas en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de la presente resolución; lo anterior sin perjuicio de que estos conflictos se tramiten según los mecanismos de solución que para el efecto hayan previsto las personas prestadoras.” (resaltado extratextual)
En relación con el aparte resaltado les solicito las siguientes aclaraciones:
1.1. ¿Es competente la CRA para resolver conflictos sobre remuneración respecto de prestadores que hayan suscrito un acuerdo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluya una cláusula compromisoria?”.
Se considera pertinente señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, la regulación de la prestación de los servicios públicos se constituye en un instrumento de intervención estatal, el cual se concreta en la facultad de dictar normas de carácter general o particular para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, según lo prevé el numeral 14.18 del artículo 14 Ibidem.
Sobre esta base, la intervención del regulador a través de la expedición de proyectos regulatorios y resoluciones de carácter general tiene como finalidad corregir los errores de un mercado imperfecto, a través de mecanismos tales como la introducción de reglas técnico-operativas orientadas a asegurar la prestación eficiente de los servicios.
Ahora bien, el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015, señala que:
“Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.
(...)
Parágrafo. En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia (...)”.
En ese sentido, a través del artículo 1 de la Resolución CRA 956 de 2021, se adicionó el Título 2 a la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021(1), correspondiente a los “Aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y la resolución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas”.
Siendo así, ante la ausencia de acuerdo entre las personas prestadoras, la CRA interviene para resolver la controversia en virtud de la competencia derivada tanto del Decreto en mención como de la Ley 142 de 1994 (artículos 2, 3, 5 y 73), observando, además, los criterios del régimen tarifario artículo 87 Ibídem.
En consideración al interrogante que se plantea, se precisa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.4.52 en cita, las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio y, en dichos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.
Por lo anterior, es posible que se presenten conflictos tanto por confluencia del área atendida como por la remuneración por la prestación de las referidas actividades.
Es así como esta Comisión de Regulación, para la solución de las controversias entre prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia expidió la Resolución CRA 900 de 2019(2), compilada en el Título 1 de la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y, para los conflictos que surjan con ocasión de la remuneración de dichas actividades expidió la Resolución CRA 956 de 2021(3).
De otra parte, en los casos en los que en los que se presenten, simultáneamente, conflictos por remuneración y por confluencia y, se solicite la intervención del regulador para su resolución, en primer lugar, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA resolverá el conflicto por confluencia a partir de lo establecido en la Resolución CRA 900 de 2019, compilada en el Título 1 de la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y una vez conocidas las cantidades de kilómetros de barrido y limpieza que cada persona prestadora atenderá en el área de confluencia, se resolverá el conflicto sobre remuneración siguiendo lo señalado en el Título 2 de la Parte 8 del Libro 5 que se adiciona a la Resolución CRA 943 de 2021(4).
En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.8.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, adicionado por el artículo primero de la Resolución CRA 956 de 2021, las partes en conflicto pueden acudir a esta Comisión de Regulación a fin de lograr la intervención del ente regulador para la solución del mismo.
“(...) 1.2. ¿Es competente la CRA para resolver un conflicto sobre remuneración entre prestadores que hayan suscritos (sic) contratos de concesión con una entidad territorial, en los que se hayan pactado cláusulas compromisorias?
El artículo 5.8.2.1. del Título 2, Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021, adicionado mediante el artículo primero de la Resolución CRA 956 de 2021, regula su ámbito de aplicación y para el efecto dispone que se “(...) aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo de las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, cuando en un municipio o distrito existan dos o más personas prestadoras que realicen dichas actividades”.
Siendo así, el ámbito de aplicación de la referida resolución no presenta exclusiones para las personas prestadoras que hayan suscrito contrato de concesión con las entidades territoriales, razón por la cual su aplicación opera de manera indistinta respecto de las personas prestadoras del servicio público de aseo, en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, cuando presenten conflictos por remuneración de dichas actividades.
De manera que, si dichas personas prestadoras acuden ante esta Comisión de Regulación en solicitud de intervención para la solución de conflictos por remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, correspondería al regulador llevar a cabo los análisis respectivos de los casos concretos a fin de determinar si se cumple o no con el lleno de los requisitos propios de la actuación administrativa con observancia del debido proceso, la regulación y del régimen de los servicios públicos, como se dijo en precedencia.
“1.3. ¿Puede la CRA revisar una decisión adoptada por el mecanismo de solución de conflictos pactado por los prestadores en el ámbito de un acuerdo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas o en el ámbito del contrato de concesión del Área de Servicio Exclusivo? (...)''
Ni la Resolución CRA 956 de 2021, ni su documento de trabajo, establecen que la Comisión de Regulación se constituya en una instancia de revisión de las decisiones adoptadas en el marco de los mecanismos de solución de conflictos, en relación con los controversias por remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, como quiera que la ley ha previsto las instancias de revisión y control de legalidad de las decisiones adoptadas por terceros encargados de administrar justicia.
En efecto, de forma ilustrativa, se indica que, en el caso del arbitraje, de acuerdo con la Ley 1563 de 2012(5), el mismo es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes habilitan a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice y la decisión, es decir el laudo arbitral, es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.
La misma ley determina los recursos legales que proceden ante dicha decisión, como el extraordinario de anulación (art. 40), al señalar que contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, el cual deberá interponerse dentro de los términos allí dispuestos.
De la misma forma, la referida ley dispone que tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil.
De esta forma, es claro que esta Comisión de Regulación no cuenta con facultad legal para revisar o ejercer cualquier acción sobre las sentencias que profieren los jueces ni tribunales de arbitramento en uso de sus facultades transitorias de administrar justicia.
“(.) 2.1. ¿La Resolución CRA 956 de 2021 se aplica a prestadores que operen áreas de servicio exclusivo?”.
Como se indicó anteriormente, el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 956 de 2021 no presenta exclusiones para las áreas de servicio exclusivo - ASE; de manera que, su aplicación opera de manera indistinta respecto de las personas prestadoras del servicio público de aseo, en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, cuando presenten conflictos por remuneración de dichas actividades.
“(.) 2.2. Si la anterior respuesta es afirmativa, favor aclarar qué significa que la CRA al resolver el conflicto de remuneración tendrá en cuenta la relación contractual”.
Teniendo en cuenta que el contexto de esta pregunta se enmarca en el “DOCUMENTO DE RESPUESTAS A LAS OBSERVACIONES RECIBIDAS EN EL PROCESO DE PARTICIPACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRA 904 DE 2019”, según se cita en la solicitud, es del caso señalar que dicho documento de respuestas a las observaciones recibidas en el proceso de participación de la Resolución CRA 904 de 2019, contiene un consolidado de observaciones y respuestas producto de la referida participación, las cuales no ostentan carácter vinculante, como sí la Resolución CRA 956 de 2021, en tanto a través de este acto administrativo, de forma posterior al análisis de la viabilidad de las observaciones recibidas durante el proceso de participación ciudadana, el regulador, actuando en el marco de sus competencias legales, definió el ámbito de aplicación de la resolución y otros aspectos incorporados en la regulación de tipo general; de allí, que en el documento de respuestas a las observaciones recibidas en el proceso de participación de la Resolución CRA 904 de 2019, se incorporaron las discusiones y consideraciones a las que hubo lugar, en esa oportunidad.
“(...) 2.3. ¿Al resolver los conflictos de remuneración entre prestadores que operen áreas de servicio exclusivo, la CRA aplicará las disposiciones contractuales o la metodología consagrada por la CRA en la Resolución 956?”.
Ateniendo al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 956 de 2021, los conflictos de remuneración por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, que se presenten entre las personas prestadoras inmersas en dicho ámbito, se resuelven en los términos de la regulación.
“(...) 3.1. Si la metodología propuesta en la Resolución se aplica exclusivamente para resolver conflictos de remuneración que se pongan a consideración de la CRA, o si por el contrario es obligatoria su aplicación para resolver los conflictos de remuneración entre los prestadores cuando sean resueltos por arreglo directo o mediante otro mecanismo de solución de conflictos consagrados en la ley”.
De conformidad con el artículo 5.8.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, adicionado mediante el artículo 1 de la Resolución CRA 943 de 2021, el objeto del Título 2 de la Parte 8 del Libro 5 Ibídem, es “(...) establecer los aspectos generales que las personas prestadoras podrán tener en cuenta para suscribir acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en los que se incluya la forma de distribuir los recursos tarifarios que remuneran la prestación de dichas actividades entre personas prestadoras; así como señalar la metodología y condiciones que tendrá en cuenta la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA para la solución de conflictos asociados a la remuneración por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas a solicitud de parte” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).
Adicionalmente, el artículo 5.8.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 estableció en su parágrafo que cuando existan conflictos sobre remuneración, las personas prestadoras podrán dar solución a los mismos aplicando las metodologías establecidas en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de dicha resolución y, que, en el evento de no llegar a un acuerdo, cualquiera de las personas prestadoras podrá acudir ante la CRA para que sea esta entidad que los resuelva aplicando las metodologías previstas en dichos artículos.
Así, tratándose de personas prestadoras de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas inmersas en un conflicto por remuneración de estas actividades, las mismas cuentan con la posibilidad de dar aplicación a los aspectos contenidos en la regulación para dar solución a éste, en tanto, los aspectos generales allí contenidos se constituyen en una herramienta metodológica, facultativa y facilitadora de la negociación directa; sin embargo, tratándose de un conflicto puesto a consideración de esta Comisión de Regulación, a solicitud de parte, para lograr su resolución, el regulador deberá aplicar las previsiones dispuestas para ese efecto.
Asimismo, en la medida que se trata de una metodología de carácter general, esta podrá ser aplicada por quien realice las acciones de mediación en el marco de mecanismos de solución de conflictos.
“(...) 3.2. Si la metodología prevista en la Resolución se aplica exclusivamente a los conflictos que se presenten a consideración de la CRA sobre remuneración de las actividades que se hayan causado con posterioridad a su entrada en vigencia”.
Sobre el particular, es preciso señalar que, la regulación expedida por esta Comisión de Regulación, como es el caso de la Resolución CRA 956 de 2021, surte efectos a partir de su entrada en vigencia.
En efecto, el artículo 2 de la Resolución CRA 956 de 2021, en materia de vigencia prevé que “(...) La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario oficial”, publicación esta que se realizó en el Diario Oficial No. 51.814 de 1 de octubre de 2021, rigiendo por ende, a partir de la fecha señalada.
Cordial saludo,
CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ
Jefes Oficina Asesora Juridica
1. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones".
2. "Por la cual se establecen aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, se regula la solución de las controversias entre prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un área de confluencia, y se determinan las metodologías para calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en dicha área".
3. “Por la cual se adiciona el Título 2 a la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021<sic, es 2019> sobre “Aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y resolución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas”.
4. Ver páginas 16 y 26 del documento de trabajo de la Resolución CRA 956 de 2021.
5. “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.
