CONCEPTO 103441 DE 2020

(agosto 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-007773-2 de 30 de julio de 2020

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta una serie de solicitudes relacionadas con la revisión de las fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo, a la cual se hace referencia en el Documento: “Bases de los estudios para la revisión de las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, debemos referirnos a lo señalado en su petición relacionado con:

“De acuerdo a lo expuesto por la Contraloría General de la República en el: “INFORME DE LA AUDITORÍA DE DESEMPEÑO AL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE - MADS Y AUTORIDADES AMBIENTALES EN DESARROLLO DE LA POLÍTICA PARA LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS CGR-CDMA No 035 Diciembre de 2018”, donde señala el incumplimiento de la CRA con respecto al análisis de las consecuencias que trae el esquema de libre competencia para la población recicladora:

 “...La Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA no remitió a este ente de control las condiciones, tanto técnicas como legales, del modelo de libre competencia que aseguraran que los recicladores de oficio no estuvieran en desventaja con respecto a otros oferentes con mayor capacidad económica y logística...

....Dado lo anterior, aún persiste el modelo lineal de manejo y disposición de residuos sólidos, a pesar de la inclusión del modelo de economía circular del CONPES 3874 de 2016, el cual da prioridad a las estrategias de reúso o reciclaje de la mayoría de los residuos sólidos, lo cual se logra, entre otras acciones, mediante la formalización y organización de los recicladores de oficio.” (Subrayado Fuera de Texto)”

Frente a lo anterior, debemos señalar que, del contexto de lo referido sobre este aspecto en el Informe de Auditoria, no se desprende incumplimiento alguno por parte de esta Comisión de Regulación. El informe no concluye frente a esta Comisión de Regulación que “Dado lo anterior, aún persiste el modelo lineal de manejo y disposición de residuos sólidos, a pesar de la inclusión del modelo de economía circular (...) como se pretende hacer ver de la transcripción que se hace de los partes del Informe de Auditoría. Así, a continuación, presentamos el texto completo para su entendimiento:

“(…)

Hallazgo 1. “Formalización de Recicladores de Oficio y Garantías de Protección - SSPD - MVCT - CDMB-CORPONOR-CORPOCESAR

(…)

Adicionalmente, la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA no remitió a este ente de control las condiciones, tanto técnicas como legales, del modelo de libre competencia que aseguraran que los recicladores de oficio no estuvieran en desventaja con respecto a otros oferentes con mayor capacidad económica y logística.

Por último, de acuerdo con información aportada por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA a este ente de control, la Resolución CRA 788 de 2017 establece que las organizaciones de recicladores tienen la obligación de ahorrar desde el 3% y hasta el 15% para los planes de fortalecimiento empresarial, sobre este punto la Contraloría General de la República - CGR no evidenció acciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD para verificar que esta actividad se esté realizando.

Por lo anterior, se presenta falta de gestión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, de CDMB, de Corponor y de Corpocesar, para cumplir con las funciones establecidas por la ley y con lo dispuesto en el Decreto SSPD 990 de 2002, el Decreto MVCT 3571 de 2011, el Decreto MVCT 1077 de 2015 y las Sentencias T-724/03, T-291/09 y T-793/09<sic, C> y el Auto 275 de 2010 de la Corte Constitucional.

Dado lo anterior, aún persiste el modelo lineal de manejo y disposición de residuos sólidos, a pesar de la inclusión del modelo de economía circular del CONPES 3874 de 2016, el cual da prioridad a las estrategias de reúso o reciclaje de la mayoría de los residuos sólidos, lo cual se logra, entre otras acciones, mediante la formalización y organización de los recicladores de oficio”.

En este contexto completo del informe, tenemos que precisamente para disminuir las desventajas de los recicladores de oficio, esta Comisión de Regulación informó al ente de control que la Resolución CRA 788 de 2017 establece que las organizaciones de recicladores tienen la obligación de ahorrar desde el 3% y hasta el 15% para los planes de fortalecimiento empresarial; para luego decir la Contraloría que no se evidenciaban acciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y concluir lo allí señalado en relación con el modelo lineal de manejo y disposición de residuos sólidos.

En consecuencia, en el Informe de auditoría referenciado este hallazgo no incorporó obligación para esta Comisión de Regulación, razón por la cual, tampoco se diseñó acción de mejora en el Plan de Mejoramiento suscrito con la Contraloría General de la República y dicho Plan cuenta con un cumplimiento del 100%.

En relación con los comentarios respecto de las Bases para el servicio público de aseo, es necesario indicar que, de acuerdo con el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 esta Comisión de Regulación comenzó la revisión de las fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en el área urbana. Proceso que comienza con la publicación de las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente, y sobre el cual se debe resaltar lo dispuesto en el artículo 124 de la misma Ley 142 de 1994 consistente en que la Comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate.

De esta manera agradecemos las propuestas contenidas en su consulta las cuales pueden ser insumos como fuente de información primaria en el desarrollo de los estudios que adelantará esta Comisión de Regulación para: i) la revisión de los costos de prestación de la actividad de aprovechamiento a nivel nacional, ii) el desarrollo de los incentivos para la separación en la fuente, y iii) la revisión de los factores de producción de residuos sólidos y metodología de aforos.

Además de lo antes indicado, sobre las observaciones plasmadas en su comunicación que nos ocupa, debemos señalar lo siguiente:

1. - “Solicitamos a la Comisión de Regulación de Agua Potable Y Saneamiento Básico (CRA) el cumplimiento del compromiso de analizar las condiciones técnicas legales del esquema de libre competencia y las consecuencias que ha traído este esquema sobre las organizaciones de recicladores y el servicio de aprovechamiento.”

En primer lugar, debemos precisar que en lo relacionado con el supuesto compromiso de esta Comisión de Regulación de: “(...) analizar condiciones técnicas legales del esquema de libre competencia (...)" no corresponde a una función de este ente regulador, por cuanto la libre competencia es un esquema de prestación de los servicios públicos, dentro del cual se encuentra el servicio de aseo, que está determinado desde la Constitución Política y desarrollado en la Ley 142 de 1994. Así, el artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)”.

De la misma forma, en cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de resaltar que las previsiones constitucionales de libertad de empresa y la finalidad social de Estado han sido desarrolladas en la referida Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, que en su artículo 10 dispone que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Es importante mencionar que, la ley antes señalada, en su artículo 40 previó como excepción al esquema de libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la prestación bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo en virtud de las cuales los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

En consecuencia, existe libertad para que los prestadores legalmente constituidos presten servicios públicos, salvo en los casos cuando por interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos, se decida por el esquema de áreas de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, condiciones técnicas legales que le corresponde decir y demostrar a los respectivos entes territoriales para establecer este esquema.

Ahora bien, dentro del documento “Bases de los estudios para la revisión de las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana” se manifiesta que:

“En lo atinente a la actividad de aprovechamiento, la revisión del marco tarifario vigente estará en concordancia con los resultados que se deriven del estudio: “AIN - Analizar la inclusión de medidas regulatorias en los nuevos marcos tarifarios, para incorporar los costos ambientales y desarrollar los modelos que permitan la remuneración del aprovechamiento y el tratamiento acorde con los costos y el comportamiento del mercado”.

No obstante, se considera importante revisar la forma en la que se remunera la actividad, avanzando hacia una remuneración independiente de las otras actividades del servicio público (recolección y transporte más disposición final), y buscando que se reconozcan los beneficios ambientales, sociales y económicos que proporciona esta actividad a toda la sociedad. Esto, teniendo en consideración la cadena completa de la actividad, tanto de los insumos (residuos) como de los productos generados, lo cual reflejará la necesidad de garantizar una coordinación efectiva entre instrumentos económico desarrollados o a desarrollar por otras entidades del Gobierno nacional.

De esta forma, y teniendo en cuenta la información que se ha generado al respecto de la prestación de la actividad durante el presente período tarifario, se requiere la realización de un estudio que permita cuantificar los costos operativos y administrativos en los que se incurre por el desarrollo de la actividad en diferentes ciudades del país, los beneficiarios de la actividad, la demanda de residuos efectivamente aprovechables, los actores generadores de los residuos con potencialidad de aprovechamiento y las fuentes de financiación existentes (Recursos por venta de materiales, IAT, acciones afirmativas de los entes territoriales en el marco del PGIRS). Con el objetivo de incluir en la remuneración tarifaria los costos que hoy no están cubiertos por otros sistemas y que corresponden al servicio público de aseo.”^[2]

De esta manera, dentro de los estudios que servirán de sustento a la siguiente metodología tarifaria se encuentran los relacionados con la estructura operativa y administrativa de la actividad de aprovechamiento y la manera en que es remunerada.

2.- Solicitamos que la CRA desarrolle un análisis para la viabilidad de un esquema diferencial para la actividad de aprovechamiento.

De acuerdo con el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico puede proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado. Para poder adoptar esas reglas diferenciales, se requiere de los estudios suficientes para que las reglas diferenciales desarrollen los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, así como su concordancia con el respectivo marco tarifario vigente.

Razón por la cual el documento Bases de los estudios para la revisión de las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana contiene, dentro de la propuesta de estudios a realizar para sustentar el siguiente marco tarifario, la realización del siguiente estudio:

“Estudio de la estructura de mercado de cada una de las actividades de la prestación del servicio público de aseo en municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores, incorporando el componente de disposición y capacidad de pago de los usuarios.”^[3]

Del análisis de los resultados de ese estudio se podrá llegar a una conclusión en relación con la necesidad de generar reglas diferenciales para la actividad de aprovechamiento y la forma como será regulada dentro del eventual nuevo marco tarifario para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana.

3. - Solicitamos a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), agende la reunión virtual a la que se comprometió la Comisión en la Comunicación Oficial en el Radicado CRA N°: 20200300075821 de Fecha: 28-05-2020 con el equipo técnico que desarrolla el estudio de costos de la actividad de aprovechamiento en el marco de la construcción del nuevo marco tarifario, bases que fueron expedidas en marzo de 2020.

Como se expresó anteriormente la actuación administrativa para la adopción del eventual nuevo marco tarifario para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana comenzó con la publicación del documento Bases de los estudios para la revisión de las fórmulas tarifarias, en los términos y condiciones del artículo 127 de la Ley 142 de 1994. En el momento en que el equipo de la Unidad Administrativa Especial comience los estudios para preparar el respectivo acto administrativo de carácter general que contenga ese marco tarifario se realizarán las reuniones de socialización y de recopilación de información que se considere pertinente, reiterando lo expresado en oficio con radicado CRA 2020-03000-75821, en el sentido que: “En el momento en el que inicie el desarrollo de dichos estudios, le daremos aviso para programar las reuniones solicitadas con el equipo de trabajo encargado de cada uno de los temas mencionados.”

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 'Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (2020). Bases de los estudios para la revisión de las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo aplicable a municipios y/o distritos de más de 5.000 suscriptores en área urbana. Disponible en:

https://cra.gov.co/documents/Documento-Bases-VF19-03-2020.pdf

3. Ibid.