CONCEPTO 110401 DE 2016

(noviembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-007606-2 de 12 de octubre de 2016.

Respetado doctor Ardila:

Recibimos su comunicación del asunto, mediante la cual plantea los siguientes interrogantes:

“a. En el evento que el proyecto resolución CRA 716 de 2015, se apruebe como resolución vigente para este tema. Pregunto: el artículo 3 establece naturaleza de la tarifa en el esquema de asociaciones público-privada. “(...)” será aquella que resulte de lo que acuerden las partes del contrato ¿significa que las tarifas para los proyectos de esquema y asociación público-privada para los servicios de acueducto alcantarillado y aseo en especial para servicios de disposición final, estará sometida a régimen de libertad vigilada mas no al régimen de libertad regulada? Afirmativa la respuesta agradecería su comentario. El parágrafo del artículo en comento dispone “(…)” para la E.S.P. prestadora de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, qué significa?”

b. Cuál es el procedimiento de estricto cumplimiento para las E.S.P. de acueducto, alcantarillado y aseo y así dar trámite a lo dispuesto por los artículos 125 y 126 de la ley 142 de 1994?”

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que esta Comisión de Regulación tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad, para lo cual tiene a cargo las funciones previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, para el caso específico de las Asociaciones Público Privadas, la competencia de esta entidad se circunscribe al señalamiento de modificaciones regulatorias necesarias para garantizar la aplicabilidad y operatividad de estos esquemas, tal como lo dispuso el artículo 5 del Decreto 063 de 2014<Sic, es 2015> que reglamentó las particularidades para la implementación de las APP, compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional No. 1082 de 2015.

Con ocasión de esta habilitación, esta entidad expidió la Resolución CRA 716 de 2015, por el cual se hizo público el proyecto que define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio en Alianzas Público Privadas, así como su gradualidad y se determinan medidas regulatorias para la aplicabilidad y operatividad en el sector de agua potable y saneamiento básico.

Así las cosas, dentro de los límites de competencia indicados anteriormente, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1] en los siguientes términos:

1. Especialidad de la Ley 1508 de 2012. Tarifa resultante de la estructuración de la APP.

Debemos indicar que el Legislador al expedir la Ley 1508 de 2012, creó un régimen especial para las Alianzas Público Privadas, al definirlas como instrumentos de vinculación de capital privado, que se materializan en un “... contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”^[2].

Esta naturaleza especial de las APP fue reiterada por la Corte Constitucional^[3], al señalar que la Ley 1508 de 2012 “....creó un nuevo tipo de contrato estatal cuyas principales características son: (i) su objeto es la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, específicamente “(...) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura” -artículo 3-; (ii) la forma de remuneración es la concesión del “(...) derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte” y “(...) con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera” -articulo 3-; (iii) la inversión que implica el respectivo contrato debe ser superior a 6.000 smmlv -parágrafo 1o del artículo 3-;(iv) por regla general el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, es de 30 años -artículo 6, es decir, se trata de contratos de larga duración; (v) la posibilidad del contratista de comenzar a recibir la remuneración -mediante la explotación económica del proyecto, desembolsos de recursos públicos o cualquier otra modalidad- está condicionada a “(...) la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto” -artículo 5-, de esta forma se introdujo el concepto de pago por disponibilidad y nivel de servicio; y (vi) la distribución de los riesgos debe hacerse en cada caso atendiendo a cuál de las partes está mejor capacitada para administrarlos “(...) buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio” -artículo 4-“. (Negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, siendo que la Ley 1508 de 2012 tiene como finalidad incentivar el desarrollo de grandes proyectos de inversión que implican la asunción de riesgos por las partes intervinientes, ha sido voluntad del Legislador que su realización, ejecución y remuneración se regule por normas especiales.

Teniendo en cuenta esta especialidad, la Comisión de Regulación propuso en el proyecto de regulación contenido en la Resolución CRA 716 de 2015 el cual señala los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer estándares e indicadores de nivel de servicio en APP, así como su gradualidad. Del mismo modo prevé medidas regulatorias para posibilitar la aplicabilidad y operatividad de las APP en el sector de agua potable y saneamiento básico.

En este sentido, el proyecto referido previo en el artículo 3 que “... La tarifa a cobrar a los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, bajo un esquema de Asociación Público Privada - APP para la prestación de alguno de dichos servicios, será aquella que resulte de lo que acuerden las partes en el contrato. En el caso de contratos de Asociación Público Privada - APP estructurados para alguna de las actividades de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, el cobro pactado en el contrato por efecto de dicha actividad será de paso directo a la tarifa del usuario final. El traslado de dicho cobro a los usuarios finales deberá dar cumplimiento a los establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994^[4]”. Subrayado fuera del texto original)

Lo anterior por cuanto el proyecto regulatorio parte del entendimiento que los cargos que se derivan de la estructuración de una APP son de naturaleza contractual y están dados por la estructuración del proyecto sin que ello sea óbice para la plena observancia de los principios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994.

Así, la tarifa resultante del proceso de estructuración de una Asociación Público Privada para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, o de alguna de sus actividades no estará sometida a la limitación prevista en el último inciso del artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, tal como lo consagra el parágrafo del artículo 3 del proyecto.

Debido a la especialidad del régimen de APP, la tarifa será la resultante de la estructuración del proyecto y conforme a la Resolución CRA 716 de 2015, estará sometida a los parámetros que fije el respectivo contrato de APP, por supuesto dando cumplimiento a parámetros generales previstos en la Ley 142 de 1994 principalmente en los artículos 87 y 90 de la misma normativa.

Cosa distinta son las tarifas que se fijan al margen de la existencia de una Asociación Público Privada tal como se analiza en el punto siguiente.

2. Regímenes tarifarios en la Ley 142 de 1994.

De conformidad con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, los prestadores tienen la obligación de definir sus tarifas de acuerdo con el régimen tarifario establecido en dicha ley, los cuales son: (i) El régimen regulado, que incluye la modalidad de libertad regulada y la de libertad vigilada; y (ii) El régimen de libertad de fijación de tarifas.

En concordancia con el artículo 88 precitado, el artículo 14 de la misma normativa, define estos regímenes así:

“14.10. LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva filará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.”

“14-11- LIBERTAD VIGILADA. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobro esta materia.” (Subrayas fuera de texto).

Respecto del alcance de estas previsiones, la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003^[5] se pronunció en el siguiente sentido:

“(…)

Así pues, se observa que el régimen de libertad regulada implica una amplia intervención del Estado que abarca incluso la fijación de las fórmulas con base en las cuales las empresas establecerán las respectivas tarifas. En efecto, sin condiciones eficientes de competencia, las empresas obtienen una posición de ventaja frente a los usuarios debido a la imposibilidad o a las dificultades que experimentan de poder recurrir a otro oferente que les proporcione el servicio en mejores condiciones de calidad o precio. Por ello, el legislador ha previsto que en los casos en los que no haya condiciones eficientes de competencia económica, serán las comisiones de regulación quienes fijen las fórmulas tarifarias a las cuales se sujetará la prestación de los servicios públicos.

4.5.1.3. El artículo 88 citado, prevé una segunda alternativa, según la cual las empresas tendrán libertad para fijar la tarifa “cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley” (num 88.2) o “cuando exista competencia entre proveedores”, de acuerdo con la decisión que de manera periódica adopte la correspondiente comisión de regulación con base en los criterios y definiciones que establece la Ley 142 de 1994 (num. 88.3).

De esta forma, se observa también que en los casos en los que la ley les permite fijar libremente las tarifas, las empresas de servicios públicos se encuentran sujetas a un régimen regulatorio que si bien es menos exigente que el anterior, supone limitaciones. En primer lugar, la posibilidad de que las empresas puedan fijar las tarifas, se encuentra condicionada a la revisión periódica por parte de la comisión de regulación respectiva, la cual puede considerar, con base en los criterios señalados en la ley, que la empresa en cuestión ha adquirido una posición dominante en su mercado o que no hay competencia adecuada entre proveedores, en cuyo caso las tarifas de los servicios que presta quedarán cobijadas por las fórmulas que se establezcan. En segundo lugar, las empresas tienen la obligación de informar a la comisión de regulación competente respecto de las decisiones que adopten en materias de tarifas, tal como lo indica el artículo 14.11 de la Ley 142 de 1994 acusado. (...) "(Subrayas fuera de texto original).

De acuerdo con el texto jurisprudencial precedente, la Corte distingue de manera clara, cómo en el régimen de libertad regulada, las Comisiones de Regulación imponen las reglas, metodología y fórmulas que deben aplicar los prestadores para definir sus tarifas, en tanto que, en el régimen de libertad vigilada definido en el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, estos aspectos son determinados por los mismos prestadores, sin embargo, ello solo se entiende ajustado a la Constitución, en el entendido de que las tarifas a ser aplicadas y las decisiones inherentes a ellas que adopte el prestador, sean puestas en conocimiento previo de la Comisión de Regulación respectiva, y que ésta a su vez, permita la participación de las organizaciones de usuarios, lo cual supone un control regulatorio y social ex ante, a su aplicación.

Esta Comisión adoptó para todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (este último en suelo urbano), el “régimen de libertad regulada” en el cual las tarifas son fijadas por el prestador de manera autónoma, mediante la aplicación, para su cálculo, de las metodologías expedidas para tal efecto por esta Comisión.

Frente al interrogante de cual es el procedimiento de estricto cumplimiento para las E.S.P. de acueducto, alcantarillado y aseo para dar trámite a lo dispuesto por los artículos 125 y 126 de la ley 142 de 1994, es necesario precisar que estas normas hacen referencia a la actualización de tarifas y a la vigencia de las fórmulas tarifarias respectivamente.

La actualización de tarifas prevista en el artículo 125 autoriza a los prestadores para que durante el período de vigencia de cada fórmula pueden actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen; mientras que el artículo 126 señala que las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de cinco (5) años.

La aplicación de estos dos artículos en el régimen de APP dependerá igualmente de la estructuración del proyecto.

Finalmente, en la dirección web: bit.ly/videosCRA^[6] encontrará los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA FINAL

1 Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

2 Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2014. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

4 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

5 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. Sala Plena, Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003)

6 El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.