CONCEPTO 20240300117371 DE 2024

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-006671-2 del 23 de julio de 2024.

Respetado señor XXXXXX:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante el cual manifiesta que:

“Se presenta la siguiente modificación a la estructura tarifaria por variación de los costos operativos y costos de inversión de más del 5%, por lo tanto, se utilizará el ajuste directo y se incluirán nuevas inversiones, debido a las inversiones realizadas para ampliar la capacidad de almacenamiento proyecto aprobado por Asamblea General el 04 de diciembre de 2023

Antes de dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Con respecto a la actualización de tarifas, sea lo primero señalar que el criterio de actualización por variación de un 5% o más, se encuentra establecido en el parágrafo 5 del artículo 2.1.1.1.3.3.4 de la Resolución CRA 943 de 2021 y solo aplica para los costos operativos particulares, es decir, costos de energía operativos, costos para potabilización relacionados con costos de insumos químicos, servicios personales y otros costos de operación y mantenimiento, costos de contratos de interconexión y suministro de agua potable. Por lo tanto, este criterio no aplica para el caso de incluir nuevas inversiones.

De igual manera, al revisar el archivo adjunto “Estudio Tarifario Santa Teresa Final 1.pdf” se encuentra que el título del documento es “MODIFICACIÓN DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS DE LA CORPORACIÓN ACUEDUCTO GALICIA SEGÚN RESOLUCIÓN CRA 864 de 2018 y RESOLUCIÓN CRA 943 DE 2021”, sin especificar la relación que tiene con la Corporación Acueducto Galicia con la Corporación Civica Acueducto Santa Teresa, generando una confusión con el objeto de la petición, sobre todo si se tiene en cuenta que en el tercer párrafo del referido documento se indica que “Con base en la Resolución CRA 864 de 2018, que en su Artículo 5.2.1.3. especifica las causales de modificación; La Corporación Acueducto Galicia invoca (...)" (subraya fuera del texto), por lo que no es claro si la comunicación involucra solo el acueducto de Galicia, teniendo en cuenta que el remitente es el acueducto de Santa Teresa.

Ahora bien, en el mismo documento plantea que:

“Lo anterior demuestra que la Corporación incurrió en costos operativos no programados, ni presupuestados, por lo tanto, las inversiones se deberán reestructurar y el CMI y CMO se deben modificar; de acuerdo con lo establecido en la Resolución CRA 864 de 2018 y Resolución CRA 943 de 2021 y su modificatorio Resolución 999 de 2024."

En cuanto a las modificaciones de paso directo (que pueden hacer autónomamente las entidades tarifarias locales) respecto al plan de inversiones de las personas prestadoras que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten servicios en el área rural independientemente del número de suscriptores, el artículo 2.1.1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece:

“ARTÍCULO 2.1.1.2.1. MODIFICACIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES PARA EXPANSIÓN, REPOSICIÓN Y REHABILITACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para efectos del cálculo del Costo Medio de Inversión, podrán efectuar cambios en el plan de inversiones para expansión, reposición y rehabilitación en los siguientes casos:

1. Quienes hayan optado por la Alternativa 1 definida en el artículo 2.1.1.1.3.4.1. de la presente resolución, podrán realizar cambios en el plan de obras proyectado - , sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario.

2. Quienes hayan optado por la Alternativa 2 definida en artículo 2.1.1.1.34.1. de la presente resolución, podrán realizar cambios en las inversiones incluidas en el plan de inversiones anualizado - , sin modificar la sumatoria del plan proyectado.

3. Quienes hayan aplicado lo dispuesto en el artículo 2.1.1.1.4.4.1. de la presente resolución, podrán realizar cambios en el plan de obras proyectado para el periodo de cinco (5) años, sin modificar el valor total de las inversiones estimadas en el .

4. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de alcantarillado podrán modificar el valor de las inversiones (,  o , según corresponda) cuando se requiera, por efecto de la adopción y/o modificación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos al que hace referencia el artículo 1 de la Resolución 1433 de 2004 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o aquella que la modifique, sustituya o derogue”^[2].

De acuerdo con lo anterior, la persona prestadora del segundo segmento solo puede modificar el plan de inversiones si se mantiene el valor total de las inversiones estimadas en la variable , de igual manera, cuando se requiera por efecto de la adopción y/o modificación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos.

Ahora bien, si la persona prestadora considera que requiere realizar otro tipo de modificaciones, y con base en su análisis determina que la fórmula tarifaria aplicada no garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y que por ello se hace necesaria una variación de la expresión matemática de la fórmula, o alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de los costos y tarifas de estos servicios, la persona prestadora podrá presentar una solicitud de modificación de la fórmula tarifaria ante esta Comisión de Regulación, la cual es la única legalmente facultada para modificar esta fórmula tarifaria, como se cita a continuación:

“Artículo 1.8.7.2.1.2. Facultad para modificar la fórmula tarifaria^[3]. La fórmula tarifaria para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo sólo puede ser modificada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, de oficio o a solicitud de parte.”

En el artículo 1.8.7.2.1.3 ^[4] de la referida resolución se presentan las causales que podrán ser invocadas para efectos de las modificaciones de fórmula tarifaria, así:

(i) Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

(ii) Grave error de cálculo en la fórmula tarifaria que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la persona prestadora; y/o

(iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.

Adicional a ello, en el artículo 1.8.7.2.1.4 ^[5] de la resolución en comento, se dispone que para modificar la fórmula tarifaria la persona prestadora deberá demostrar dos condiciones objeto de verificación:

1. Que la fórmula tarifaria que se pretende modificar, no garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a condiciones particulares de prestación del servicio del solicitante.

2. Que la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria propuesta, garantiza los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Una vez la persona prestadora identifique que se encuentra en alguna de las causales descritas anteriormente, y que cumple con las condiciones objeto de verificación, podrá elevar la solicitud de modificación de fórmula tarifaria a esta Comisión de Regulación cumpliendo con lo establecido en la sección 2 del capítulo 2 del Título 7 ^[6] de la Resolución CRA 943 de 2021 (para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado).

En el caso en el cual la persona prestadora presente la solicitud con todos los requerimientos indicados en las secciones mencionadas de la referida resolución, se iniciará una actuación administrativa la cual tendrá como objetivo adoptar, mediante acto administrativo, una decisión sobre la solicitud de modificación partiendo del análisis integral de todos los documentos aportados por la solicitante. Cabe señalar que, en dicho acto administrativo se determinará la vigencia de la modificación de la fórmula tarifaria solicitada por el prestador^[7].

Ahora bien, con respecto a la causal iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio, la cual es convocada en el punto 1 Justificación del documento denominado “MODIFICACIÓN DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS DE LA CORPORACIÓN ACUEDUCTO GALICIA SEGÚN RESOLUCIÓN CRA 864 de 2018 y RESOLUCIÓN CRA 943 DE 2021”, se considera necesario indicar que el punto 3.3 del documento de trabajo de la Resolución CRA 864 de 2018 indica frente a que se debe considerar para alegar esta causal:

"(...)

Frente a la figura de caso fortuito o fuerza mayor deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

- Esta causal se toma como una sola.

- El hecho invocado debe comprometer en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas y,

- Debe reunir las siguientes características: (i) que el hecho sea irresistible; (ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo.

Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-271 del 24 de mayo de 2016 señaló sobre las figuras de caso fortuito o fuerza mayor, los elementos de irresistible, imprevisible y externo que se entienden así:

“23. Sobre las características de la fuerza mayor, vale la pena citar la Sentencia del 20 de noviembre de 1989 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se explicó que el hecho imprevisible es aquel “que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”.

24. Por su parte, el hecho irresistible es aquél “que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”. La imprevisibilidad, por tanto, hace referencia a un hecho que no se podía establecer con anterioridad a su ocurrencia, en tanto la irresistibilidad hace referencia a una situación inevitable que no puede exigir de la persona que la sufre un comportamiento para que no ocurra.

(...)

26. Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito requieren que el hecho sobreviniente sea externo. Por tal razón, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción de quien no pudo preverlo y resistirlo. Este requisito exige por tanto que el hecho no provenga de la persona que lo presenta para eximir su responsabilidad, de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma.”^[8]

Así las cosas, se requiere la concurrencia de todas las anteriores condiciones para que el hecho alegado pueda tenerse como causal de caso fortuito o fuerza mayor.

En todo caso, es preciso señalar que la causal de fuerza mayor o caso fortuito, debe estar justificada y documentada acorde con la situación alegada, teniendo en cuenta que cada solicitud ameritará por parte de la entidad un examen particular”.

Por lo tanto, la causal de fuerza mayor o caso fortuito debe cumplir con los aspectos señalados anteriormente y debe estar justificada y documentada dentro de los estudios suficientes que sustenten la solicitud de modificación tarifaria ante esta Comisión de Regulación la cual analizará, entre otras, si la causal invocada se encuentra debidamente sustentada y cumple con las disposiciones anteriormente citadas.

Finalmente, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 1.8.7.2.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que dispone:

“ARTÍCULO 1.8.7.2.2.1. CONTENIDO DE LA SOLICITUD PARA LA MODIFICACIÓN DE LA FÓRMULA TARIFARIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y/O ALCANTARILLADO. De conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, las solicitudes de modificación de las fórmulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(...)

b. Requisitos para la modificación de la fórmula tarifaria para prestadores incluidos en el ámbito de aplicación descrito en el artículo 2.1.1.1.1.1 de la presente Resolución o los que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

1. Identificar en la solicitud la causal invocada para modificar la fórmula tarifaria y el(los) criterio(s) tarifario(s) cuyo cumplimiento no se estaría garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.8.7.2.1.4. de la presente resolución, precisando las razones, las condiciones particulares y los soportes en los que se fundamenta.

2. Presentar los estudios suficientes que sustenten la modificación de la fórmula tarifaria o la nueva fórmula tarifaria propuesta por el solicitante, de conformidad con lo establecido en el numeral 124.2 del artículo 124 de la Ley 142 de 1994, los cuales deberán contener, adicionalmente, lo siguiente:

i) El estudio de costos y tarifas vigente reportado en el SUI, con anterioridad a la presentación de la solicitud, así como un análisis del impacto tarifario de la modificación solicitada.

ii) En los casos en que el prestador en la solicitud de modificación de fórmula tarifaria tenga como una de sus razones la afectación o potencial afectación del criterio de suficiencia financiera, los referidos estudios deberán incluir un análisis comparativo entre el flujo de caja con la estructura tarifaria actual y el flujo de caja con la modificación en la fórmula tarifaria solicitada.

(...)

Se exceptúa el cumplimiento de este requisito: 1) A las personas prestadoras pertenecientes al segundo segmento, y 2) Cuando la solicitud se realice con fundamento en la causal de caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio, sin perjuicio de que el prestador deba adjuntar los soportes que sustenten la causal invocada.

Los modelos de cálculo que se adjunten como parte de los estudios a los que se refiere el presente numeral, deberán presentarse en archivos que permitan la edición y verificación de trazabilidad de los cálculos.

3. Anexar el acto por medio del cual la entidad tarifaria local aprobó las tarifas, aplicando la metodología tarifaria vigente, para el área de prestación, el cual debe estar reportado en el Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), al momento de la presentación de la solicitud.

4. En los casos en que la solicitud se realice por parte de una entidad prestadora, la misma deberá ser presentada por parte de la entidad tarifaria local o por el representante legal de esta. Si el representante legal está limitado estatutariamente para ejercer la representación de la persona jurídica, se deberá adjuntar la respectiva autorización para adelantar el trámite”. (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, se destaca que la persona prestadora del segundo segmento del marco tarifario de pequeños prestadores tiene unas excepciones en cuanto a los estudios suficientes exigidos, así como, en aquellos casos en los cuales se invoca como causal de modificación caso fortuito o fuerza mayor en el marco de una solicitud de modificación tarifaria.

No obstante lo anterior, es deber de la persona prestadora determinar cuál es su situación, es decir, analizar cuáles son las modificaciones permitidas por la regulación vigente aplicables a su caso y cuáles deben ser aprobadas por esta Comisión de Regulación dentro de una actuación administrativa.

Finalmente, lo invitamos a inscribirse en el taller virtual de regulación CRA, el cual tiene por objeto, presentar, mediante un material didáctico en línea, conceptos y fundamentos básicos de la regulación y conocimientos prácticos sobre la aplicación de los marcos regulatorios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Usted puede acceder en cualquier momento y de forma gratuita siguiendo el enlace https://virtual.cra.gov.co/.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

MIRIAM SUAREZ BARRETO

SUBDIRECTORA DE REGULACIÓN

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.”

2. Compilado del artículo 5 de la Resolución CRA 864 de 2018

3. Que compila el artículo 5.2.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

4. Que compila el artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

5. Que compila el artículo 5.2.1.4 de la Resolución 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

6. Que compila la sección 5.2.2 de la Resolución 151 de 2001, modificada por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

7. Sección 4 del capítulo 2 del Título 7 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compila la sección 5.2.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

8. Corte Constitucional, Sentencia T-271/16 del 24 de mayo de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,