CONCEPTO 120541 DE 2016

(diciembre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Radicado CRA 20163210089892 de 22 de noviembre de 2016.

Respetado Doctor:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita "... concepto sobre la procedencia o no de la suscripción de un contrato de prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado contratados directamente por la empresa concesionaria OPAIN S.A., con una empresa diferente a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D. C.

Las preguntas en torno al tema señalado, son las siguientes:

“1. ¿Es procedente o no celebrar y suscribir un contrato de servicios públicos de acueducto y alcantarillado entre una entidad concesionaria y una empresa de servicios públicos domiciliarios?

2. ¿Es posible que un concesionario de esta naturaleza (como OPAIN S.A.) pueda concesionar algún servicio público domiciliario?

3. ¿Son suficientes las facultades que tiene OPAIN S.A. para celebrar este tipo de contratos?

4. En el caso en particular, ¿cuál sería la regulación tarifaria aplicable? ¿Quién la fija? ¿Quién la controla? Teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales y en especial la establecida en el articulo 365 superior.

5. ¿ Cuáles son las variables que se deben considerar a la hora de fijar la tarifa a cobrar a tos usuarios, teniendo en cuenta que ello responde a un método y un sistema? ¿Existe alguna disposición especial para este sector de usuarios específicamente?”.

Antes de atender sus preguntas, es preciso señalar que el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función general de "regular los monopolios en la prestación de ¡os servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad", para lo cual da cumplimiento a las demás funciones previstas en el artículo citado y en el artículo 74 ⁽³⁾ de la misman normativa

Así, el numeral 73.10 dispone que esta entidad debe emitir concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración y sobre las modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Por tanto, la facultad de esta entidad sobre este aspecto, es únicamente consultiva y opera por solicitud del prestador del servicio.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el último inciso del artículo 73 citado, señala que no se requiere autorización previa de las comisiones de regulación para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos domiciliarios. Esto, teniendo en consideración que el régimen contractual aplicable a sus actos, es el de derecho privado⁽⁴⁾.

Por lo tanto, esta entidad carece de competencia para responder las preguntas de los numerales 1, 2 y 3, particularmente si es "... procedente o no celebrar y suscribir un contrato de servicios públicos...”, o si es posible que un concesionario pueda “concesionar" algún servicio público domiciliario y si sus facultades son suficiente para suscribir un contrato de servicios públicos.

Respecto de las preguntas 4 y 5 estas serán atendidas de manera general, con el alcance previsto en el artículo 28 ⁽⁵⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que este concepto se constituye en una orientación o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

1. Del derecho a elegir el prestador del servicio. Partes del contrato de servicios públicos.

De conformidad con el artículo 4 ⁽⁶⁾ de la Ley 142 de 1994, todos los servicios públicos de que trata dicha normativa, “...se considerarán servicios públicos esenciales”.

Ahora bien, esta calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 citada le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio.

En efecto, el artículo 9 ⁽⁷⁾ de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ⁽⁸⁾ ídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ⁽⁹⁾ ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 constitucional que protege la libre competencia.

Por lo anterior, varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia, ya que de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos, tal como lo prevé su artículo 40 ⁽¹⁰⁾, siempre que existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de los servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Ahora, respecto de la existencia del contrato de condiciones uniformes, el artículo 129 ⁽¹¹⁾ de la Ley 142 de 1994, señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentra en las condiciones previstas por el prestador.

Así, son elementos del contrato de servicios públicos: un prestador; un suscriptor y/o usuario y un inmueble que deberá cumplir las condiciones previstas por el prestador.

Las partes del contrato de servicios públicos, de conformidad con el artículo 130 ⁽¹²⁾ de la Ley 142 de 1994, son la empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario. Por suscriptor debemos entender la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos⁽¹³⁾, mientras que el usuario es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio, bien sea como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último también se le denomina consumidor⁽¹⁴⁾.

En este punto debemos tener claridad sobre quien puede ser suscriptor y/o usuario, para determinar si un “concesionario” puede tener tal calidad.

La condición de suscriptor y/o usuario la tienen las personas que gozan de capacidad para contratar, regulada en el artículo 1502 del Código Civil, según el cual, para que una persona se obligue con otra por un acto de voluntad se requiere, entre otras cosas, que sea legalmente capaz.

Para el caso de las personas jurídicas, esta capacidad legal consiste en el atributo que la ley les reconoce para poderse obligar a partir de la realización de negocios, sin que para ello requiera acudir a un tercero.

Sobre el particular, la Corte Constitucional⁽¹⁵⁾ en Sentencia T- 019 de 2002, señaló que "... esta capacidad legal se predica de quien en primera instancia inicia la relación contractual con el prestador, y no de quienes por habitar permanente o habitualmente el inmueble se beneficien de su prestación”, razón por la cual una "... entidad concesionaria”, puede ser parte de un contrato de condiciones uniformes en calidad de suscriptora o usuaria del servicio público, siempre que cumpla las condiciones previstas en la normatividad vigente y, en tal condición, tiene derecho a elegir el prestador del servicio.

2. Regímenes tarifarios, entidad tarifaria local y tarifas.

De conformidad con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo con las reglas previstas en la misma norma.

En este sentido, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Resolución CRA 271 de 2003, proporciona una definición precisa de quiénes pueden definir tarifas, introduciendo para ello el concepto de entidad tarifaria locai;

Artículo 1o. Modificar el artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el cual quedará así:

(...)

Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6° del articulo 6o de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas." (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, con respecto al régimen bajo el cual los prestadores definen las tarifas, el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 dispone que Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas,..." y para ello tendrán en cuenta el régimen tarifario establecido en materia de servicios públicos: (i)_: El régimen regulado, que incluye la modalidad de libertad regulada y la de libertad vigilada; y (ii) El régimen de libertad de fijación de tarifas.

En el régimen de libertad regulada, las Comisiones de Regulación imponen las reglas, metodología y fórmulas que deben aplicar los.prestadores para definir sus tarifas, en tanto que, en el régimen de libertad vigilada estos aspectos son determinados por los mismos prestadores.

Para todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (este último en suelo urbano), esta Comisión de Regulación adoptó el "régimen de libertad regulada" en el cual las tarifas son fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas prestadoras que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal, mediante la aplicación, para su cálculo, de las metodologías expedidas para tal efecto por esta Comisión.

En adición a lo anterior, siendo que el régimen aplicable en materia de tarifas es el de libertad regulada, estas personas prestadoras, pueden fijar sus tarifas con estricta sujeción a las metodologías, fórmulas y estructuras de costos establecidos por la Comisión de Regulación.

El control tarifario lo realiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual por mandato del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, debe controlar y vigilar el cumplimiento de las leyes, regulaciones y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan servicios públicos, incluida por supuesto, la regulación en materia tarifaria expedida por esta Comisión de Regulación.

Ahora bien, el régimen tarifario se ha establecido para regular las tarifas que aplican los prestadores de los servicios públicos, de acuerdo a su número de usuarios y no por las condiciones particulares del suscriptor y/o usuario.

Así, la Resolución CRA 287 de 2004, es aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con 5.000 o menos suscriptores en áreas urbanas, y las que atiendan en áreas rurales, con independencia del número de suscriptores⁽¹⁶⁾, mientras que la Resolución CRA 688 de 2014, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015, se aplica a los mismos prestadores que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

Las citadas resoluciones establecen las variables que se deben considerar para fijar las tarifas, una vez el prestador determine conforme al número de usuarios, cuál de ellas le es aplicable.

En http://tramitesccu.cra.qov.co/normatividad/busquedaResoluciones.aspx puede consultar las metodologías tarifarias referidas.

Finalmente, lo invitamos a consultar en la dirección web: bit.ly/videosCRA, los videos institucionales explicativos sobre los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia⁽¹⁷⁾.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Funciones y facultades generales.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Funciones especiales de las comisiones de regulación.

4. El articulo 32 de la ley 142 de 1994 dispone, que en términos generales los actos de las empresas de servicios públicos, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, inclusive aquellos expedidos por las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender el porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

5. Sustituido por el artículo 10 de la Ley 1755 de 2015

6. Servicios Públicos Esenciales.

7. Derecho de los usuarios. (...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización."

8. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios.

9. Libertad de empresa. "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los limites de la Constitución y la ley".

10. Áreas de Servicio Exclusivo.

11. elebración del contrato.

12. Partes del contrato.

13. Numeral 14.31 del artículo 14 de la Ley 182<sic, es 142> de 1994.

14. Numeral 14.33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

15. Corte Constitucional, Sentencia T-019/2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

16. El artículo 116 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificó el ámbito de aplicación de la resolución CRA 287 de 2004.

17. El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.