CONCEPTO 20240120120961 DE 2024

(septiembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señora

Asunto: Radicado CRA 2024-321-007275-2 del 6 de agosto de 2024.

Respetada señora XXXXXX:

Recibimos su comunicación del asunto a través de la cual solicita concepto "(...) sobre si una Empresa de Servicios Domiciliarios Oficial, puede cobrar las deudas de recibos de acueducto y alcantarillado por jurisdicción coactiva de la misma Entidad; si es así, cuáles serían sus requisitos y procedimientos que se deben cumplir” (Negrillas por fuera del texto original).

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Del mismo modo, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que, sobre el particular, consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

En atención al objeto de la consulta, se informa que las funciones y competencias a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentran contenidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, sin que en momento alguno, le esté permitido entrar a establecer o señalar los procedimientos administrativos que han de seguir las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería tanto como invadir órbitas de competencia que no le corresponden.

Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, con ponencia del Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que se estableció:

"(...) ni los numerales 73.8 y 73.9, tantas veces mencionados en esta providencia, así como ninguna de las disposiciones de la ley 142 de 1994, le asignaron a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la potestad, facultad, atribución o competencia para acometer la reglamentación de los procedimientos administrativos especiales a que aluden las normas del acto acusado. En efecto, una cosa es ocuparse de "resolver" los conflictos que se presenten entre empresas del sector y otra muy diferente es entrar a "reglamentar" el procedimiento especial que ha de seguirse con esa finalidad, (.)”.

Sobre esta base, la determinación de los procedimientos, formalidades, medios o herramientas jurídicas a emplear a fin de realizar los cobros de la cartera o la indicación del manejo que se le debe dar a la misma, corresponde a la autonomía de las personas prestadoras de servicios públicos, independientemente de su naturaleza pública o privada, sujetas a la observancia del debido proceso, como derecho fundamental aplicable a toda clase de actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, esto es, garantizando la salvaguarda del debido proceso y demás derechos que le asisten a los usuarios o suscriptores.

Siendo así, esta Comisión de Regulación no tiene a su cargo la regulación de procedimientos y, en ese sentido, no señala ni dirige los trámites que deben implementar las personas prestadoras para el manejo de su contabilidad, situación financiera o comercial tendientes a la recuperación de sus pasivos o al saneamiento de su cartera, como quiera que dichas problemáticas deben ser resueltas al interior de la empresa, en virtud de la capacidad decisoria que ostenta y en ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de servicios públicos es aquel "(.) en virtud del cual una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” y, dicho contrato existe (...) "desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

De esta manera, el vínculo que surge entre las personas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios y/o suscriptores, tiene su fuente directa en el contrato y en tal virtud, la relación jurídica que surge entre éstos se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes, el cual contiene las estipulaciones relativas al objeto contractual, los derechos y deberes recíprocos de las partes, el contenido obligacional, las consecuencias por incumplimiento, los mecanismos de solución de controversias, entre otros aspectos.

Así, una de las características del contrato de servicios públicos es su onerosidad, pues, según lo prevé el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata la misma, para ninguna persona natural o jurídica, de donde resulta claro que, en tanto la persona prestadora se encuentre prestando los servicios públicos a sus usuarios y/o suscriptores, éstos están en la obligación de pagar por dicha prestación, como quiera que no existe gratuidad en los servicios públicos domiciliarios, de tal forma que el incumplimiento de este deber puede dar lugar a la suspensión o corte del servicio, según corresponda, acorde con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 Ibidem.

Por su parte, en lo que respecta a las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, el mismo artículo en mención establece que '"(...) podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial (...)" (Negrillas por fuera del texto original).

Sobre esta base, la factura de servicios públicos es considerada como un título ejecutivo, pues es un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código General del Proceso, por lo que puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, en los términos establecidos en la Ley, según sea el caso.

En ese sentido, por considerarse la factura de servicios públicos como un título ejecutivo, la prescripción que se aplica es la del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, esta es de cinco (5) años, desde que la obligación se haya hecho exigible. Así, la figura jurídica de la prescripción evita que las obligaciones se tornen inextinguibles, lo cual es incompatible con la naturaleza del título y de las obligaciones de las partes.

Ahora bien, esta Comisión de Regulación, mediante la Resolución CRA 768 de 2016, compilada en el Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021^[1], adoptó el modelo de condiciones uniformes que sirve de base para la elaboración de los contratos de servicios públicos a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural y/o urbana.

De esta manera, el artículo 9 de la Resolución CRA 768 de 2016, compilado en el artículo 2.3.1.9. de la Resolución CRA 943 de 2021 establece el "Cobro de sumas adeudadas" en los siguientes términos:

"Las deudas derivadas del contrato podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las personas prestadoras de naturaleza oficial.

La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial”(Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el alcance del clausulado se encuentra consagrado en el numeral 6.1.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, de manera que, en la cláusula 11 del modelo de condiciones uniformes, se dispuso lo siguiente:

"CLÁUSULA 11. DERECHOS DE LA PERSONA PRESTADORA. Se entienden incorporados en el contrato de servicios públicos los derechos que a favor de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios consagre la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, los decretos reglamentarios y la regulación vigente, así como los siguientes:

(...)

8. Cobrar ejecutivamente el valor del servicio público prestado o ejercer el cobro coactivo si está facultado legalmente para ello.

(...)'.

Así mismo, a través de la Resolución CRA 873 de 2019, compilada en el Título 2 de la Parte 3 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021, se estableció el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones, esto es, para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan. Su clausulado se halla contenido en el numeral 6.1.6.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.

De esta manera, en la cláusula 15 correspondiente a la “facturación de los servicios' del referido numeral 6.1.6.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, se indicó:

“Las deudas a favor de la PERSONA PRESTADORA podrán cobrarse, ejecutivamente, ante la jurisdicción ordinaria o mediante el proceso administrativo de cobro coactivo cuando la persona prestadora sea de naturaleza oficial o mixta'(Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

La misma previsión se dispuso en la cláusula 14 “facturación de los servicios' del modelo de condiciones uniformes para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que apliquen esquemas diferenciales rurales contenido en el numeral 6.1.6.3. del a Resolución CRA 943 de 2021.

Ahora, si bien es cierto que el clausulado en cita no es de carácter obligatorio en su incorporación textual al contrato de servicios públicos (condiciones uniformes) a instancias de los prestadores, también lo es, que los modelos de condiciones uniformes establecidos por esta Comisión de Regulación cumplen la función de guía orientadora para la elaboración de los contratos, como quiera que fueron elaborados con total observancia de las normas que rigen la actividad y el sector en general.

Visto lo anterior se indica que el cobro coactivo es una figura o alternativa de naturaleza administrativa que faculta a ciertas personas prestadoras para hacer efectivos los créditos a su favor, sin tener que acudir a la jurisdicción ordinaria con el objetivo de obtener el pago forzado de las obligaciones, lo que representa un beneficio

para su sostenibilidad en la medida en que evita procesos judiciales y agiliza el trámite.

En efecto, en la sentencia C-666 de 2000, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, señaló que se entiende la jurisdicción coactiva como “un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”.

Resulta del caso señalar que según lo indicado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el concepto 520 de 2002:

"(...) por regla general, los prestadores que se hayan constituido como empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de que por el origen de sus aportes, hayan sido clasificados como oficiales, mixtos o privados, pueden efectuar el cobro de su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria, mecanismo de cobro que de igual forma puede ser empleado por cualquier prestador de estos servicios; sin embargo, cuando se trata de prestadores constituidos como empresas industriales y comerciales del Estado, o de municipios prestadores directos de estos servicios, estos podrán cobrar su cartera morosa, por medio de la jurisdicción coactiva, o acudiendo a la jurisdicción ordinaria, tal como lo consideren pertinente.

(.)

-En virtud de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están facultados para realizar el cobro de las obligaciones derivadas de los servicios prestados, ante la jurisdicción ordinaria, o a través de la jurisdicción coactiva, dependiendo de su naturaleza, ya que esta última vía solamente puede ser utilizada por los prestadores constituidos como Empresas Industriales y Comerciales del Estado o por los municipios prestadores directos.

- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en su autonomía administrativa y financiera, pueden ejecutar todas las demás acciones

que la ley establece para recuperar la cartera morosa derivada de la prestación del servicio, tales como la celebración de acuerdos de pago o planes de financiación con los usuarios morosos, las cuales, en todo caso, no podrán ir en contravía de lo contemplado en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y deberán obedecer a su naturaleza jurídica.

-La adopción de estas medidas no está sometidas a un pronunciamiento o aprobación por parte de esta Superintendencia, atendiendo lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado, toda vez que su celebración responde al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada (arts. 1494 y 1602, Código Civil), y su propósito principal, es el de lograr el recaudo de las sumas que se encuentran en mora, sin necesidad de acudir a un proceso judicial, que puede hacer más dispendioso este recaudo”. (Negrillas por fuera del texto original).

En consecuencia, en el caso de las empresas de servicios públicos que tengan el carácter de oficiales o mixtas, éstas pueden escoger entre cobrar su cartera morosa acudiendo a la jurisdicción ordinaria o hacerlo directamente a través de la jurisdicción coactiva. En el segundo caso, la empresa deberá dar aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 1066 de 2006 y el Estatuto Tributario en lo que corresponda.

Finalmente, se pone de presente que, ante la alteración de las condiciones contractuales o conductas del usuario y/o suscriptor que impidan la normal ejecución del contrato o el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, el prestador cuenta con las herramientas jurídicas de las que lo provee el contrato de condiciones uniformes, para hacer valer y cumplir las cláusulas que rigen su relación contractual, además de los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico, para la defensa de sus derechos y en interés del servicio.

Cordialmente

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.