CONCEPTO 20240120136021 DE 2024

(octubre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-009238-2 de 27 de septiembre de 2024.

Respetado señor Gerente:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

“En sectores rurales del municipio se han desarrollado conjuntos de viviendas en gran número (aproximadamente 2.000) a los cuales EMSERCHIA presta el servicio de Acueducto por cuanto están en APS y a cuyos suscriptores les factura en forma individual.

En Alcantarillado no hay servicios disponibles, ya que estos sectores no se encuentran en el APS de alcantarillado, es decir no existen redes de alcantarillado de ningún prestador por lo que no están interconectadas con el sistema de Alcantarillado de EMSERCHIA.

En estos sectores los Urbanizadores construyeron Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales. La Administración de las Copropiedades le han propuesto a EMSERCHIA ESP entregar estas plantas para que las opere y mantenga, y les facture el servicio en forma individual a los usuarios. El efluente de las PTARS tiene su vertimiento directo a un cuerpo de agua y no a las redes de EMSERCHlA,y al parecer cuentan con el permiso de la CAR. (...)

(...)

CONSULTAS:

1 Por Ley se catalogaría la Copropiedad como productor marginal en las condiciones descritas?

2.- ¿En este caso para celebrar un contrato de operación de la PTAR con EMSERCHIA, la Copropiedad como Productora Marginal debe hacer procedimientos de concurrencia de oferentes y cumplir con la Ley 142 de 1994?

3.- En este caso para celebrar este contrato de operación de la PTAR, ¿qué requisitos debe cumplir EMSERCHIA?

4.- ¿La fijación de las tarifas, ya sea por parte de la Copropiedad o de EMSERCHIA debe cumplir con la normatividad expedida por la CRA?

5.- ¿En el cobro que EMSERCHIA aplique individualmente a los usuarios, qué componentes incluiría esta tarifa?

6- ¿Cuál es la entidad tarifaria local, la Copropiedad o el operador de la PTAR?

7.- En el evento de que la Copropiedad solamente contrate con EMSERCHIA la operación de la PTAR, sin incluir la facturación individual a cada usuario, ya que de esto se ocuparía la citada Copropiedad, ¿qué requisitos deberían cumplir las partes para celebrar el respectivo contrato de operación?

8.-La Copropiedad debe constituirse en un prestador de servicios Públicos?

9.- En el caso de que el operador sea EMSERCHIA ESP, las tarifas de alcantarillado no serían las mismas que cobra en el sector urbano a sus usuarios interconectados que si están en su APS. ¿Esto es correcto?, ¿Se pueden cobrar tarifas diferentes?

10.- Se aplica el régimen de subsidios y aportes solidarios?”

Previo a dar respuesta a su solicitud, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los pronunciamientos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto se presentan algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) productor marginal de servicios públicos; (ii) contratos que requieren procedimientos de concurrencia de oferentes.

i) Productores marginales de servicios públicos domiciliarios

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 autoriza a prestar servicios públicos domiciliarlos a:

“15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”. (Subrayado fuera de texto original)

Como se evidencia, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estableció las personas autorizadas para prestar los servicios públicos, entre las cuales reconoce a las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, denominados productores marginales. En este sentido, los productores marginales se constituyen en una figura de carácter excepcional en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así mismo, el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el productor marginal, independiente o para uso particular, como la “(...) persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”, entendiéndose que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria, según lo dispone el numeral 14.34 del artículo ibidem.

Por su parte, el artículo 16 de la referida ley, en relación con la aplicación de la misma a los productores de servicios marginales, señala que:

"(...) Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación (...).

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básicos no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter.”

De esta manera, es claro que la existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente, es decir, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos-SSPD, que su alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad.

Según lo expuesto, resulta claro que los productores marginales independientes o para uso particular en virtud del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 pueden prestar los servicios públicos domiciliarlos si cumplen con las siguientes condiciones:

i) Producir, con recursos propios y conforme a la normatividad vigente, bienes o servicios propios del objeto de las Empresas de Servicios Públicos.

ii) Hacerlo para sí mismo o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de su actividad principal.

Ahora bien, el hecho de que un productor marginal sea una persona prestadora diferente a una empresa de servicios públicos, puesto que se “autoabastece” de los servicios públicos, no lo exime del cumplimiento de las obligaciones legales y regulatorias que apliquen a la actividad que desarrolle.

En efecto, si bien es cierto que los productores marginales no están obligados a organizarse como una empresa de servicios públicos, también lo es que sí están sujetos a una serie de obligaciones establecidas en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, del que se pueden destacar las siguientes:

- En los términos del artículo 25 de la Ley 142 de 1994, deben conseguir las concesiones, permisos ambientales y sanitarios para prestar el servicio respectivo.

- Deben tramitar los permisos que exija el respectivo municipio, sometiéndose “a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen”. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994.

- Deben aplicar a sus actos o contratos las normas pertinentes de la Ley 142 de 1994, cuando quiera que, como productores marginales, suministren bienes o

servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, ya sea a cambio de una remuneración o gratuitamente, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia.

- En el caso particular de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico es necesario que el productor marginal verifique la disponibilidad de los servicios en la zona y de ser existir tal disponibilidad, tiene dos opciones: (i) vincularse como usuario y cumplir los deberes respectivos o (ii) acreditar ante la SSPD que la alternativa propuesta como productor marginal, no causa perjuicio para la comunidad.

Es importante destacar que los productores marginales, como prestadores de servicios públicos domiciliarios, también están sujetos a la obligación contenida en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que deben informar del inicio de sus actividades a la Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De tal obligación se desprende el deber de los productores marginales de inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, así como de efectuar las actualizaciones correspondientes y hacer los reportes al SUI.

En este punto resulta pertinente traer a colación lo manifestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto SSPD- OJ-2012-463 de 17 de julio de 2012, en relación con la aplicación de los marcos tarifarios expedidos por esta Comisión de Regulación, a saber:

(...) el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.

En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de servicios públicos, y por lo tanto no se aplicaría el artículo 3o de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el articulo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.

En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de

servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones que contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.

En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea porque los producidos para sí mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem".^[2] (Subrayado fuera de texto original)

En consecuencia, el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con él, o como subproducto de una actividad principal. Bajo el supuesto del segundo caso que detalla el concepto en cita, los productores marginales están sujetos a las metodologías expedidas por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.

En cuanto a la obligación de hacer los aportes de contribución al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso el artículo 2.2.2.2.5.1 del Decreto 1077 de 2015 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.2.2.5.1 Productores marginales. De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso.

(Decreto 3600 de 2007, artículo 22) (Subrayado fuera de texto original)

Con fundamento en lo reglamentado en el Decreto Único del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 452 de 2008, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 la cual tiene por objeto regular, en relación con las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el aporte solidario a cargo de los usuarios atendidos por productores marginales independientes o para uso particular, y por ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, pertenecientes a los estratos objeto de contribución solidaria, de conformidad con la normatividad vigente.

ii. Contratos que requieren procedimientos de concurrencia de oferentes

Al respecto el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (..)"

Conforme con lo dispuesto en la norma aludida, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, es el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la ley dispongan expresamente lo contrario, siendo por ejemplo, una de las excepciones a esta regla, la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territoriales celebran contratos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios de estos servicios, evento en el cual, dichos contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.

En concordancia con lo anterior, la Resolución CRA 943 de 2021 frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1., 1.4.2.2. y 1.4.2.3. de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:

“ARTÍCULO 1.4.2.1. CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

“ARTÍCULO 1.4.2.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

PARÁGRAFO. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.”

“ARTÍCULO 1.4.2.3. EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo anterior, en virtud de los artículos 1.4.1.2., 1.4.2.1. y 1.4.2.2. de la citada Resolución CRA 943 de 2021.

En cada caso, será la persona prestadora quien deberá determinar, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso, si debe o no aplicar procedimientos regulados de concurrencia de oferentes o si por el contrario la situación particular se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el artículo 1.4.2.3 antes transcrito.

Teniendo de presente todo lo anterior, procederemos a dar respuesta a sus consultas en los siguientes términos:

“1 Por Ley se catalogaría la Copropiedad como productor marginal en las condiciones descritas?”

Cualquier persona natural o jurídica que preste servicios propios del objeto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, se catalogará como productor marginal y estará sujeto en todo lo que la Ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, así como a las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.

“2.- ¿En este caso para celebrar un contrato de operación de la PTAR con EMSERCHIA, la Copropiedad como Productora Marginal debe hacer procedimientos de concurrencia de oferentes y cumplir con la Ley 142 de 1994?”

El productor marginal que preste servicios propios del objeto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, están sujetos a las disposiciones sobre procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes dispuestos en los artículos 1.4.2.1., 1.4.2.2. y 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, pero corresponde al productor marginal, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso, determinar si el contrato a suscribir debe realizarse en el marco de los procedimientos regulados de concurrencia de oferentes, o si se encuentra en el marco de las excepciones dispuestas en el artículo 1.4.2.3 de la Resolución CRA 943 de 2021.

“3.- En este caso para celebrar este contrato de operación de la PTAR, ¿qué requisitos debe cumplir EMSERCHIA?”

Los actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario, en el marco de la autonomía de la voluntad que les asiste a las partes en el contrato. En este sentido, cabe resaltar que de acuerdo con lo señalado en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, “Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos”, por lo anterior no puede esta Comisión de Regulación vía concepto determinar los requisitos o condiciones en las que un prestador de servicios públicos debe realizar determinado acto o contrato.

“4.- ¿La fijación de las tarifas, ya sea por parte de la Copropiedad o de EMSERCHIA debe cumplir con la normatividad expedida por la CRA?

5.- ¿En el cobro que EMSERCHIA aplique individualmente a los usuarios, qué componentes incluiría esta tarifa?”

Como se explicó en la respuesta al numeral 1 de su consulta, cualquier persona natural o jurídica que preste servicios propios del objeto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, se catalogará como productor marginal y estará sujeto en todo lo que la Ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, así como a las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.

En cuanto a la aplicación de la metodología tarifaria, la persona prestadora del servicio será la responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos. Por lo que, para el caso planteado, se pueden dar dos situaciones que se señalan a continuación.

La primera en la que la copropiedad como persona prestadora del servicio público de alcantarillado en calidad de productor marginal, para prestar los servicios puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En este sentido, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Subrayado por fuera del texto original).

Dado lo anterior, esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, por cuanto corresponde a las partes, en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance de las condiciones técnicas, económicas, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

Ahora bien, la segunda situación se da en caso de que EMSERCHÍA E.S.P. sea el prestador del servicio y estos usuarios de la zona rural entren a ser parte de la APS. Para este caso, se debe tener en cuenta que la metodología tarifaria general aplicable a grandes prestadores se encuentra contenida en la Resolución CRA 688 de 2014 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, la cual establece las fórmulas de cálculo de los costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado dentro de los que se incluyen los costos de administración, operación, inversión y los generados por tasas ambientales.

Para este caso, el artículo 2.1.2.1.4.2.7 de la Resolución CRA 943 de 2021 en el parágrafo 3, respecto de los Costos Operativos Particulares - COP, establece lo siguiente:

“PARÁGRAFO 3. Cuando un nuevo activo genere costos operativos particulares no incluidos en el cálculo de las tarifas, la inclusión de dichos costos, se efectuará de conformidad con los artículos 2.1.2.1.4.2.8, 2.1.2.1.4.2.9, 2.1.2.1.4.2.10, 2.1.2.1.4.2.11, 2.1.2.1.4.2.12 y 2.1.2.1.4.2.13, de la presente resolución, para lo cual se podrá realizar una proyección de dichos costos, en los casos en que no se cuente con información histórica, sin modificar la información de las variables asociadas a la demanda, incluidas en el estudio de costos del prestador.

Cuando se trate de la entrada en operación de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR, para la inclusión de los costos operativos particulares deberá contar con la certificación de la Autoridad Ambiental correspondiente, respecto del caudal a tratar o el nivel de eficiencia de remoción de carga contaminante en cualquiera de sus componentes.

Estos costos podrán ser incluidos en el Costo Medio de Operación a partir del momento en que el activo entre en operación, para lo cual se deberán deflactar a precios del año base, e indexar a pesos del mes de aplicación del costo de referencia ajustado. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en Título 6 de la Parte 8 del Libro 1 de la presente resolución o la norma que la modifique, adicione o derogue en relación con el reporte de las variaciones tarifarias. Adicionalmente, la persona prestadora deberá remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los soportes de cálculo.” (Subrayado por fuera del texto original).

Se debe considerar además que, una vez aplicadas las tarifas como resultado de la implementación de la metodología tarifaria, los costos medios de administración y operación pueden ser ajustados ya sea por indexación o por los pasos directos que contiene la misma metodología tarifaria, como los señalados anteriormente para el costo operativo particular de tratamiento de aguas residuales, precisando que no se encuentran establecidos pasos directos relacionados con el costo administrativo considerando que el valor eficiente garantiza el costo incurrido en la prestación del servicio durante la vigencia de la fórmula tarifaria.

En consecuencia, los costos administrativos eficientes que se requieren para prestar el servicio público domiciliario de alcantarillado, incluidos los generados en la actividad de tratamiento de aguas residuales, se encuentran remunerados en el componente relacionado con el Costo Medio de Administración y la actualización de este componente se realiza por medio de la indexación.

Ahora bien, los costos operativos relacionados con tratamiento de aguas residuales son reconocidos como un costo operativo particular, en el cual se incluyen el costo de energía eléctrica, el costo de insumos químicos, de servicios personales y los otros costos de operación y mantenimiento generados en dicha actividad. Adicionalmente, en la metodología tarifaria se especifica que, si estos costos se generan por la entrada en operación de una PTAR, el prestador podrá incorporarlos directamente para lo cual deberá contar con la certificación de la Autoridad Ambiental correspondiente, respecto del caudal a tratar o el nivel de eficiencia de remoción de carga contaminante en cualquiera de sus componentes. Estos costos podrán ser incluidos en el Costo Medio de Operación a partir del momento en que el activo entre en operación, para lo cual se deberán deflactar a precios del año base, e indexar a pesos del mes de aplicación del costo de referencia ajustado.

Finalmente, se debe tener en cuenta que si la persona prestadora encuentra que con la fórmula tarifaria general expedida por la CRA no se garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios del régimen tarifario, y que por ello se hace necesaria una variación de la expresión matemática de la fórmula, o alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de los costos y tarifas de estos servicios, podrá solicitar una modificación de fórmula tarifaria de carácter particular, disposiciones establecidas a partir del artículo 1.8.7.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

“6- ¿Cuál es la entidad tarifaria local, la Copropiedad o el operador de la PTAR?”

Sea lo primero indicar que corresponde a la entidad tarifaria local, con sujeción a las metodologías que ha expedido esta Comisión, aprobar las tarifas y, a las personas prestadoras realizar los cobros a sus usuarios y/o suscriptores con los valores aprobados. Esto permite señalar que esta Comisión de Regulación no aprueba, adopta ni aplica las tarifas.

El artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 define la entidad tarifaria local, así:

“Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6 de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”. (Subrayado fuera de texto original)

En consecuencia, la entidad tarifaria local será quien ostente la calidad de junta directiva de la persona prestadora del servicio o la que haga sus veces.

“7.- En el evento de que la Copropiedad solamente contrate con EMSERCHIA la operación de la PTAR, sin incluir la facturación individual a cada usuario, ya que de esto se ocuparía la citada Copropiedad, ¿qué requisitos deberían cumplir las partes para celebrar el respectivo contrato de operación?”

Para dar respuesta a esta consulta nos remitimos a lo señalado en el punto 3 de este escrito.

“8.-La Copropiedad debe constituirse en un prestador de servicios Públicos?”

Para dar respuesta a esta consulta nos remitimos a lo señalado en el punto 1 de su comunicación.

“9.- En el caso de que el operador sea EMSERCHIA ESP, las tarifas de alcantarillado no serían las mismas que cobra en el sector urbano a sus usuarios interconectados que si están en su APS. ¿Esto es correcto?, ¿Se pueden cobrar tarifas diferentes?”

Para dar respuesta a esta consulta nos remitimos a lo indicado en el punto 5 de este escrito, teniendo en cuenta la situación presentada. Ahora bien, en caso de que corresponda a la segunda situación, se debe tener en consideración la definición de Área de Prestación del Servicio - APS establecida en el artículo 2.1.2.1.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 “Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR”, por lo que aplicaría la misma tarifa.

“10.- Se aplica el régimen de subsidios y aportes solidarios?”

De acuerdo con lo señalado por el artículo 2.2.2.2.1.5 del Decreto 1077 de 2015 los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso.

Para ello, deberán tener en cuenta lo dispuesto en la Resolución CRA 452 de 2008, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 la cual regula el aporte solidario a cargo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y del servicio público de aseo, suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular.

Finalmente, y en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/concepto_superservicios_0000463_2012.htm#0