CONCEPTO 12 DE 2024

(enero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Señora

XXXXXXXXXXXXXX

Presidenta

ASOCIACION DE USUARIOS ACUEDUCTO SAN PEDRO Y SAN LUIS - ASUASPEL

XXXXXXXXXXXXXX@live.com

Calle XX No. XX- XX

La Unión – Valle del Cauca

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) De tala manera (sic), y debido a la expansión urbana en el municipio, el centro poblado de (sic), donde la asociación presta su servicio, fue absorbida por la cabecera municipal, por lo que, en la práctica, estos tienen dos prestadores de acueductos en sus respectivas zonas de influencia. Así las cosas, y de acuerdo con algunos análisis que hemos realizado, pudimos identificar usuarios que tiene en su predio los dos servicios de suministro de agua, tanto el de la asociación como el de (…).  

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitamos nos indiquen en el concepto si un usuario/predio/suscriptor puede o no tener o estar conectado a dos o más prestadores de acueducto, es decir, en este caso, es usuario de la Asociación y de (sic), y las consecuencias negativas o positivas de este tipo de situaciones, tanto para el usuario como para los prestadores. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁶⁾

Concepto CRA 5221 de 2014

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que la consulta tiene por objeto determinar si un mismo usuario, predio o suscriptor puede estar conectado a dos o más prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, a continuación, nos referiremos a los siguientes ejes temáticos: i) libertad de entrada para los servicios públicos domiciliarios y ii) régimen de acometidas.

i) Libertad de entrada para los servicios públicos domiciliarios.

Para iniciar, es preciso mencionar que de acuerdo con las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 333 y 365, el régimen de los servicios públicos domiciliarios se estructura en un mercado de competencia, en el que priman los principios de libertad de empresa, libertad de entrada y libre elección del prestador del servicio por parte del usuario; sin embargo, la regla anterior, encuentra excepciones como la prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

No obstante, lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.

En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que debe ser seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han tenido la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

Atendiendo lo citado, hay que precisar que en las zonas donde no exista área de servicio exclusivo, hay libertad de entrada y por tanto, toda autoridad administrativa debe permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas, así como las comunidades organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, considerando que no pueden existir barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

De igual forma, se resalta que, en la situación de existir varios prestadores en una misma zona, dicha coexistencia se hará dentro del ejercicio de la libre competencia, por lo que se aceptará que quien demande el servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien lo adquiera, con el fin de garantizar la libre escogencia de prestador prevista en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, en un escenario de libre competencia y donde no exista área de servicio exclusivo, es posible la prestación del servicio público por cualquiera de las personas autorizadas para ello, previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, quien se organice en alguna de las formas asociativas mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrá prestar libremente los servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias, salvo que (i) existan áreas de servicio exclusivo, caso en el cual solo los prestadores adjudicatarios podrán realizar la prestación en las áreas asignadas, o (ii) cuando para la prestación se requiera de infraestructura municipal, evento en el cual deberá celebrarse con el respectivo ente territorial, un contrato que habilite al prestador para su uso.

ii) Régimen de acometidas.

Ahora, frente a la posibilidad de que un suscriptor puede estar vinculado y recibir servicio de dos empresas de servicios públicos de acueducto, en primera medida se debe tener en cuenta que para poder realizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe existir una infraestructura que permita el acceso de los mismos al domicilio de los usuarios y/o suscriptores, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida, cuyo objeto es la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad.

Por lo anterior, para que el servicio público llegue al domicilio del usuario o suscriptor, es necesario que el inmueble posea la acometida del servicio, esto es, la derivación de la red local del servicio respectivo, que llega hasta el registro de corte del inmueble, o registro de corte general en edificios de propiedad horizontal o condominios, como lo señala el numeral 1o del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, siendo este el lugar donde se encuentra el instrumento de medición que permite medir el consumo y, por ende, determinar el precio a pagar por el servicio.

Lo anterior significa que, el cobro del servicio público debe estar enmarcado en el contrato de servicios públicos, definido por el artículo 128 ibídem, como “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

De este modo, en las condiciones uniformes del contrato deben precisarse las condiciones técnicas de prestación. Así, como quiera que al usuario o suscriptor se le suministra el servicio a través de la infraestructura de redes de tubería que llegan hasta el registro de corte del inmueble donde habita, es propio identificar al usuario con el “inmueble”, circunstancia que se evidencia en la facturación.

Ahora bien, es importante indicar que el servicio público de acueducto se caracteriza por ser considerado como monopolio natural, según lo señala el Concepto CRA 5221 de 2014, del siguiente alcance:

“(…) hay que señalar que los servicios de acueducto y alcantarillado son servicios públicos caracterizados por ser considerados monopolio natural, entre otras razones, porque no es eficiente desde el punto de vista económico, que existan varios prestadores, cada uno con sus redes de distribución. De manera que bajo esta circunstancia, no es normal que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado compitiendo en su prestación.

Sin embargo, en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con el criterio para establecer la tarifa por el uso de una red o el sistema de alcantarillado como es su caso en particular, especificado en la Resolución CRA 608 de 2012. (…)”

En ese sentido es atípico que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de acueducto compitiendo en su prestación. Sin embargo, menciona la CRA que, en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con la Resolución CRA 608 de 2012 derogada por la Resolución CRA 759 de 2016 y actualmente compilada en la Resolución RA 943 de 2021.

Lo anterior, como quiera que la tarifa de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado remuneran el uso de la infraestructura con la que cada prestador cuenta para prestar el servicio respectivo. De este modo, si bien, en virtud del derecho a la libertad de elección, no existe ninguna restricción para que un usuario o inmueble se beneficie con dos prestadores del mismo servicio, lo cierto es que la prestación debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos que remunera a cada prestador los costos en los que incurre por la prestación; de suerte que el usuario estaría sujeto a pagar una doble remuneración por la prestación de un mismo servicio. En todo caso, dicha situación debe ser valorada por el respectivo prestador.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El régimen de los servicios públicos domiciliarios permite la libertad de empresa y por ende la libertad de entrada, motivo por el cual en un municipio pueden coexistir varios prestadores del mismo servicio, amparados en la libertad de elección que tienen los usuarios, de acuerdo con lo que establecido en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

- De acuerdo con el Concepto el Concepto CRA 5221 de 2014 los servicios de acueducto y alcantarillado son servicios públicos caracterizados por ser considerados monopolio natural, entre otras razones, porque no resulta eficiente, desde el punto de vista económico, que existan varios prestadores, cada uno con sus redes de distribución. Por ello es atípico que en una misma localidad existan dos prestadores de tales servicios públicos domiciliarios compitiendo en su prestación. Por ello, queda a libertad de las partes interesadas, la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con el criterio para establecer la tarifa por el uso de una red o el sistema de alcantarillado como es su caso en particular, especificado en la Resolución CRA 608 de 2012.

- Si bien, en virtud del derecho a la libertad de elección, no existe ninguna restricción para que un usuario o inmueble se beneficie con dos prestadores del mismo servicio, lo cierto es que la prestación debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos que remunera a cada prestador los costos en los que incurre por la prestación; de suerte que el usuario estaría sujeto a pagar una doble remuneración por la prestación de un mismo servicio. En todo caso, dicha situación debe ser valorada por el respectivo prestador.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20235294717392

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO

Subtemas: Libertad de entrada para los servicios públicos domiciliarios - Régimen de acometidas.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.