CONCEPTO 5221 DE 2014

(febrero 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2014-321-000780-2 del 19 de febrero de 2014

Respetada señora Solano:

Recibimos el correo electrónico con el número de radicado del asunto, mediante el cual presenta algunos interrogantes relacionados con la prestación de los servicios públicos de alcantarillado y aseo, los cuales procedemos a responder en el orden planteado precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre los temas consultados.

"1) Que normas vigentes (leyes, Decretos, Resoluciones, Circulares y otras) regulan integralmente el servicio de Alcantarillado desde los tópicos (Empresarial, servicio, Competencia entre empresas, tarifas, usuarios y demás?” (Sic)

"2) Que normas vigentes (leyes, Decretos, Resoluciones, Circulares y otras) regulan integralmente el servicio de aseo desde los tópicos (Empresarial, servicio, Competencia entre empresas, tarifas, usuarios y demás?" (Sic)

Al respecto de estos interrogantes, le informamos que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación. Por tanto, esta Comisión carece de competencia emitir o compilar formalmente la información solicitada.

No obstante lo anterior y con el objeto de colaborar con su inquietud, nos permitimos mencionar algunas de las normas más relevantes, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de alcantarillado y aseo:

Leyes.

- 9 de 1979 "Por la cual se dictan Medida Sanitarias”.

- 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

- 388 de 1997 “Por el cual se establecen los Planes de Ordenamiento Territorial.”

- 632 de 2000 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996".

- 689 de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

- 1176 de 2007 "Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

- 1259 de 2008 "Por medio de la cual se instaura en el territorio nacional la aplicación del comparendo ambiental a los infractores de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros; y se dictan otras disposiciones”.

- 1340 de 2009. "Por medio de la cual se dicta normas en materia de protección de la competencia"

- 1454 DE 2011. "POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS ORGÁNICAS SOBRE: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y SE MODIFICAN OTRAS DISPOSICIONES"

- 1469 DE 2011. POR LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA PROMOVER LA OFERTA DE SUELO URBANIZABLE y SE ADOPTAN OTRAS DISPOSICIONES PARA PROMOVER EL ACCESO A LA VIVIENDA.

- 1450 de 2011 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.

- 1523 de 2012. "Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones".

- 1537 de 2012. "Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”

- 1551 de 2012. "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"

Decretos.

Por el cual se reglamenta la parte III del libro II del Decreto Ley 2811 de 1974

- 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos y de protección al Medio Ambiente. Especialmente el capítulo II y su artículo 142.

- 1451 <Sic, es 1541> de 1978, "Por el cual se reglamenta la parte III del libro II del Decreto Ley 2811 de 1974”.

- 1594 de 1984⁽¹⁾, por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo

II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la parte III - Libro I del decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos, Especial el capítulo VI sobre vertimientos de residuos líquidos.

- 1429 de 1995 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1.994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

- 565 de 1996 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

- 421 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

- 1987 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones.

- 302 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1.994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

- 229 de 2002 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000.

- 3440 de 2004, por el cual se modifica el Decreto 3100 de 2003 y se adoptan otras disposiciones.

- 838 de 2005 del MAVDT, Por medio del cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones.

- 1013 de 2005 del MAVDT, por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

- 4065 de 2008 “Por el cual se reglamentan las disposiciones de la Ley 388 de 1997 relativas a las actuaciones y procedimientos para la urbanización e incorporación al desarrollo de los predios y zonas comprendidas en suelo urbano y de expansión y se dictan otras disposiciones aplicables a la estimación y liquidación de la participación en plusvalía en los procesos de urbanización y edificación de inmuebles”.

- 2820 de 2010 Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

- 3930 de 2010, "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9 de 1979, así como el Capítulo II del Título Vl -Parte III- Libro II del Decreto - Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones

- 4728 de 2010 "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3930 de 2010”.

- 2667 de 2012 “Por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones”.

- 1350 de 2012 ''Por el cual se reglamentan el artículo 130 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.

- 1766 de 2012 “Por el cual se reglamenta el Artículo 127 de la Ley 1450 de 2011”.

- 490 de 2013 “Por el cual se modifican los artículos 7o y 9o del Decreto 1350 de 2012”.

- 3050 de 2013 Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

- <sic, es 2981> 2891 de 2013 Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”.

- 920 de 2013. "Por el cual se reglamenta el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el incentivo a los municipios donde se ubiquen rellenos sanitarios y estaciones de transferencia regionales para residuos sólidos"

- 351 de 2014 Por el cual se reglamenta la gestión integral de residuos generados en la atención en salud y otras actividades.

Resoluciones

- 372 de 1998 del entonces Ministerio de Medio Ambiente, "Por la cual se actualizan las tarifas mínimas de las tasas retributivas por vertimientos líquidos y se dictan disposiciones".

- 1096 de 2000, Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

- 1570 de 2004 “Por la cual el MAVDT modificó la resolución 1076/03 que actualiza el Plan Nacional de Capacitación y Asistencia Técnica para el sector de Agua Potable, Saneamiento Básico y Ambiental, el cual tiene como propósito fortalecer la gestión de las entidades prestadoras de dichos servicios en el ámbito urbano y rural".

- Resolución 1433 de 2004, “Por la cual se reglamenta el artículo 12 del Decreto 3100 de 2003, sobre Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, y se adoptan otras determinaciones”.

- 1045 de 2003 del MAVDT “Por la cual se adopta la metodología para la elaboración de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS y se toman otras determinaciones”.

- 477 de 2004 del MAVDT “Por la cual se modifica la Resolución 1045 de 2003, en cuanto a los plazos para iniciar de la implementación del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS y se toman otras determinaciones”.

- 1390 de 2005 del MAVDT “Por la cual se establecen las directrices y pautas para el cierre, clausura y restauración o transformación técnica a relleno sanitario de los botaderos a cielo abierto que han sido utilizados para la disposición final de residuos sólidos”.

- 1684 de 2008 del MAVDT, Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 1390 de 2005 y se toman otras determinaciones.

De otra parte, la metodología tarifaria para la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado se encuentre dispuesta en la Resolución CRA 287 de 2004, en tanto que para el servicio público de aseo, se encuentra establecida en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005.

Le informamos que la normatividad anteriormente mencionada podrá ser consultada y descargada de las páginas web de sus entidades emisoras ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.y www.cra.gov.co.

“3) “¿Cuál es el procedimiento para que un Usuario se desvincule de una empresa que le presta el servicio de alcantarillado y se traslade a otra para que le preste el servicio? ¿Qué norma rige este procedimiento?”.

“4) “¿Cuál es el procedimiento para que un Usuario se desvincule de una empresa que le presta el servicio de alcantarillado y se traslade a otra para que le preste el servicio? ¿Qué norma rige este procedimiento?”.

En primer lugar, de manera general, nos referiremos al parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 que dispone "Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunicad. La superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece que es derecho de los usuarios, “la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.

En ese orden de ideas, cualquier prestador debidamente organizado podrá ofrecer sus servicios, en zonas y áreas atendidas por otro prestador, teniendo sumo cuidado de no incurrir en prácticas restrictivas de la competencia o en competencia desleal, actuaciones que de llegar a ocurrir, serían sancionables por la entidad correspondiente.

En este sentido, se deberá tener presente lo señalado respectivamente en las Cláusulas 44 y 38 de la Resolución CRA 375 de 2006⁽²⁾ y CRA 376 de 2006⁽³⁾, que establecen las condiciones para la terminación del contrato de servicios públicos. En particular, en la cláusula 38 de la Resolución ídem se establecen las condiciones para dar por terminado el contrato de servicio público de aseo, manifestando, entre otras, que la terminación podría darse por la siguiente causal:

Por mutuo acuerdo, cuando lo solicite el suscriptor o la persona prestadora y si convienen en ello las partes o terceros que puedan resultar afectados, para lo cual, para proteger los intereses de terceros, “se enviará comunicación a las personas que se conozca que viven en el inmueble donde se presta el servicio, y posteriormente se fijará copia de ella en una cartelera en un lugar público de las oficinas de la persona prestadora; al cabo de cinco (5) días hábiles de haberla fijado en cartelera, si la persona prestadora no ha recibido oposición, se terminará el contrato”,

No obstante, es importante tener en cuenta lo que dispone el parágrafo de la mencionada cláusula en relación con la terminación del contrato:

"Parágrafo. No será procedente la terminación del contrato de servicios públicos cuando no exista otra empresa en disposición de prestar el servicio o cuando este se preste bajo la modalidad de Área de Servicio Exclusivo salvo que se cumplan las previsiones del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La desvinculación de un suscriptor y/o usuario que tenga por objeto su vinculación con otro prestador, no perjudica la comunidad. El prestador respecto del cual se solicita la desvinculación no podrá negarla aludiendo falta de capacidad legal, técnica u operativa del operador al cual se pretende vincular el usuario y/o suscriptos.

Ahora bien, es necesario precisar que no existe norma expresa que consagre el procedimiento a seguir por el usuario para desvincularse del servicio, sin embargo se debe señalar que las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos se fundamentan en la Constitución y la ley y, en consecuencia, hacen parte del régimen o estatuto jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios considerado de orden público, por consiguiente la estricta observancia de las mismas es obligatoria para las partes; de manera, que cualquier suscriptor o usuario del servicio deberá, para dar por terminado el contrato, cumplir con las condiciones establecidas en la cláusula señalada en el CCU sobre desvinculación de usuarios.

Igualmente, la empresa con la que se quiere terminar el contrato se encuentra en la obligación de recibir y tramitar las solicitudes de desvinculación, sin exigir más requisitos que los enunciados anteriormente, toda vez que no se requiere presentación personal de las solicitudes. El cumplimiento de tal obligación deberá ser vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de lo establecido en el Numeral 1 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta lo señalado en el artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006, el cual dispone lo siguiente:

“...Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio. Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de la previsión contenida en el Artículo 16 de la ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular.

En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podré exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo”.

En este orden de ideas, es claro que el derecho a la libre elección del prestador por parte del usuario, está ampliamente desarrollado y protegido, tanto por la legislación como por la regulación.

“5) “¿A quién pertenecen las redes de alcantarillado a la empresa prestadora o al usuario quien es quien paga por ellas?”.

Al respecto, es necesario señalar las definiciones sobre las redes de alcantarillado dispuestas en el Decreto 3050 de 2013, el cual en los numerales 7 y 8 del artículo 7 precisa lo siguiente:

“7. RED MATRIZ O RED PRIMARIA DE ALCANTARILLADO: Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa, prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

8. RED SECUNDARIA O RED LOCAL DE ALCANTARILLADO: Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores”.

En este sentido, el inciso cuarto del artículo 4 ídem señala:

“Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen⁽⁴⁾.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibirla infraestructura...”

De acuerdo con lo anterior, las redes locales o secundarias de alcantarillado serán construidas por quienes desarrollen los proyectos urbanísticos y serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso en atención a las decisiones del ordenamiento territorial definidas por la administración municipal en los planes de ordenamiento territorial y por la empresa dentro de sus programas locales de prestación del servicio.

"6) “Dentro del marco de economías de escala ¿Es deber de las empresas prestadoras del servicio de Alcantarillado alquilar o arrendarlas redes a otras empresas prestadoras del servicio de alcantarillado? ¿Qué normas regulan este procedimiento?”.

Al respecto le informamos que no existe disposición legal que disponga el deber de un prestador del servicio público de alcantarillado de alquilar o arrendar las redes destinadas a este servicio a otro prestador del mismo.

“7) “¿Cuánto tiempo debe esperar un usuario desde que solicita la desvinculación a una empresa que le presta el servicio de Aseo para que la nueva empresa le empiece a prestar el servicio? ¿Qué norma regula este procedimiento?”.

“8) “¿Cuánto tiempo debe esperar el usuario desde que solicita la desvinculación a un empresa que le presta el servicio de Aseo para que la nueva empresa le empiece a prestar el servicio? ¿Qué norma regula este procedimiento?

La respuestas a estos interrogantes, se hayan contenidas en lo informado en el numeral 5 de su cuestionario.

“9) Dentro del proceso de libre competencia ¿Puede una empresa prestadora del servicio de alcantarillado y/o aseo ofrecer tarifas más económicas que otras empresas? ¿Qué norma regula esto?”

En primer lugar hay que señalar que los servicios de acueducto y alcantarillado son servicios públicos caracterizados por ser considerados monopolio natural, entre otras razones, porque no es eficiente desde el punto de vista económico, que existan varios prestadores, cada uno con sus redes de distribución. De manera que bajo esta circunstancia, no es normal que en una misma localidad existan dos prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado compitiendo en su prestación.

Sin embargo, en el evento en que así se configure, la normatividad establece la interconexión de servicios públicos, indicando que queda a libertad de las partes interesadas la ejecución de un contrato para el acceso compartido o interconexión de bienes (redes), por medio del cual se pacte una remuneración o peaje, acorde con el criterio para establecer la tarifa por el uso de una red o el sistema de alcantarillado como es su caso en particular, especificado en la Resolución CRA 608 de 2012.

Por su parte, para el servicio público de aseo, es preciso señalar que en el esquema de libre competencia los precios no son homogéneos, aun en áreas del mismo municipio o ciudad ya que, a nivel local, existirán áreas con unos costos de prestación más altos que en otras, por las condiciones particulares de las zonas y de los prestadores. En otras palabras, en medio de la competencia en una o varias áreas de servicio, dos suscriptores del mismo estrato podrían tener una tarifa diferente, lo cual será correcto siempre y cuando ello responda a los costos reales de prestación dentro del marco tarifario establecido por la regulación.

No obstante lo anterior, debe considerarse que de acuerdo con el numeral 34.1 de artículo 34 de la Ley 142 de 1994 se considera una restricción indebida a la competencia, entre otras, "El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio”.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Derogado por el art. 79, Decreto Nacional 3930 de 2010, salvo los arts. 20 y 21.

2. Resolución CRA 375 de 2006 "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular”.

3. Resolución CRA 376 de 2006 “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular”.

4. "Reglamentación anteriormente contenida en el derogado artículo 8 del Decreto 302 de 2000.