CONCEPTO 14 DE 2023

(enero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

En el escrito de la consulta elevada, se manifiesta lo siguiente:

“En mi calidad de representante legal de (…), organización autorizada para la prestación del servicio público de acueducto en los municipios de (…) y (…) (Cundinamarca), me dirijo a ustedes para solicitarle su concepto sobre la siguiente situación en particular:

La Asociación en su área de prestación de servicio 2 (APS 2) correspondiente a las veredas del municipio de (…) presenta un índice de continuidad de 10 horas/día, razón por la cual en su plan de inversiones contempló para este año la instalación de un tanque plástico de cien mil litros para poder aumentar la oferta del líquido en el sector, para lo cual se obtuvo un comodato de un terreno con el municipio de (…) para la instalación de dicho tanque. Sin embargo y aun contando con el comodato la comunidad de la zona donde está el terreno prestado por el municipio para la instalación del tanque, por medio de su Junta de Acción Comunal se opusieron a la instalación del tanque y haciendo que más de un año después de obtenido el contrato de comodato, la oficina de planeación municipal hasta el momento no haya expedido la respectiva licencia de construcción para la base del tanque, debido a los recursos que ha presentado la comunidad en mención ante esta dependencia para la no construcción de esta infraestructura.

Con fundamento en lo anterior, se formulan una serie preguntas, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 388 de 1997⁽⁶⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁷⁾

Decreto 1575 de 2007⁽⁸⁾

Resolución 2115 del 2007⁽⁹⁾

Resolución 330 de 2017⁽¹⁰⁾

Resolución CRA 943 de 2021⁽¹¹⁾

Concepto SSPD-OJ-2021-415

Concepto SSPD-OJ-2021-171

CONSIDERACIONES

Previo a efectuar el correspondiente análisis, es necesario aclarar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, según la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior y teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a varios ejes temáticos, se procede a efectuar algunas observaciones referentes a cada uno de ellos así: (i) De los tanques de almacenamiento como infraestructura de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto; (ii) Función social de la propiedad e instrumentos de planeación territorial; y, (iii) Esquemas diferenciales.

(i) De los tanques de almacenamiento como infraestructura de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 contempla una serie de definiciones referentes al servicio público de acueducto y a las redes de servicios públicos domiciliarios, de las cuales y para la situación bajo análisis, destacamos las siguientes:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.1. Acometida. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el colector de la red local. (…)

14.16. Red interna. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.

14.17. Red local. Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. La construcción de estas redes se regirá por el Decreto 951 de 1989, siempre y cuando éste no contradiga lo definido en esta Ley

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (…)”.

En el mismo sentido, el numeral 45 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, define este servicio así:

“ARTICULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)

45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

De la misma manera, los conceptos de agua potable y de red de distribución o red pública, se encuentran definidos en el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007, en los siguientes términos:

“Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal. (…)”

Red de distribución o red pública: Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta las acometidas domiciliarias.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Del contenido de estas definiciones es claro que, la prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el líquido vital se conduce y transporta a través de estas (desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble del usuario en el cual se solicita la prestación del servicio).

En el mismo sentido, el artículo 2 de la Resolución 2115 del 2007, expedida en su momento por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social -MPS) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT), indicó las características físicas que debe cumplir el agua apta para el consumo humano, disposición que debe ser plenamente observada por los prestadores del servicio público de acueducto, en el marco de la Ley 142 de 1994 para la adecuada prestación del servicio, en términos de calidad.

Por su parte, el artículo 256 de la Resolución 330 de 2017, expedida por el MVCT, por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS), modificado por el artículo 71 de la Resolución 799 de 2021, define los tanques de almacenamiento como el “Depósito de agua en un sistema de acueducto, cuya función es suplir las necesidades de demanda en los momentos pico, permitiendo una recuperación del volumen en las horas de bajo consumo, para poder suministrar sin problemas en las máximas demandas”. En cuanto a su diseño, se deben observar los requisitos establecidos en el artículo 79 ibídem.

A su vez, el artículo 9 del citado Decreto 1575 de 2007, respecto de la responsabilidad de los prestadores de este servicio frente a la calidad del agua, establece entre otras acciones, la de realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua para consumo humano, en los siguientes términos:

“Artículo 9°. Responsabilidad de las personas prestadoras. Las personas prestadoras que suministran o distribuyen agua para consumo humano, en relación con el control sobre la calidad del agua para consumo humano, sin perjuicio de las obligaciones consagradas en la Ley 142 de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, sustituyan o modifiquen, deberán cumplir las siguientes acciones:

1. Realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua para consumo humano, como también de las características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del presente decreto, para garantizar la calidad del agua para consumo humano en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de suministro y en toda época del año.”

Al mismo tiempo, el artículo 13 del mencionado Decreto 1575 de 2007, establece como parte de los instrumentos básicos para garantizar la calidad del agua para el consumo humano, el Índice de Riesgo Municipal por Abastecimiento de Agua para el Consumo Humano (IRABAM), en el que se ponderan, entre otros factores, los índices tratamiento y continuidad del servicio de los sistemas de acueducto. Para el cálculo, el artículo 18 de la aludida Resolución 2115 de 2007, establece lo siguiente:

“Artículo 18º.- Cálculo del IRABAm. Para el cálculo del Índice de Riesgo Municipal por Abastecimiento de Agua IRABAm se tendrán en cuenta los procesos de tratamiento, distribución y continuidad del servicio y se realizará dando aplicación a la siguiente fórmula:

IRABA m= [Ó IRABApp] (0.6) + (IRDm)(0.4) tpp

Donde:

m = Municipio.

pp = Persona prestadora.

tpp = Total de personas prestadoras en el municipio que calcularon el IRABApp.

IRABApp = Índice de riesgo por abastecimiento de agua de la persona prestadora.

IRDm = Índice de riesgo por distribución en el municipio. Es un indicador que tiene por objeto determinar el riesgo en salud humana por la forma como se distribuye el agua en el municipio. El máximo puntaje equivale a 100 puntos.

Para el cálculo del índice de riesgo por abastecimiento de agua por parte de la persona prestadora (IRABApp), se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

IRABA pp= 100 - (IT + IC)

Donde:

pp = persona prestadora.

IT = Índice de tratamiento: Es el puntaje que se asigna al evaluar los procesos de tratamiento, ensayos básicos de laboratorio en planta de tratamiento y trabajadores certificados de la persona prestadora. El máximo puntaje equivale a ochenta (80) puntos.

IC = Índice por continuidad: Es el puntaje que se asigna a la persona prestadora, con la información de continuidad de su área de influencia. El máximo puntaje equivale a veinte (20) puntos.

(…)

Para el cálculo del índice de continuidad - IC se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

Donde:

(Nhs)j = Número de horas prestadas en un mes en el sector j

(Ps) j = población servida del sector j

730 = Número de horas que tiene un mes

(Pt) = población total servida por la persona prestadora.

Los valores asignados de acuerdo con las horas de servicio prestado, están establecidos en el cuadro Nº. 9, así:

Para el cálculo del índice de riesgo por distribución en el municipio – IRDm, se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

IRDm = 100-[(E1x%Red) + (E2x%Pilas) + (E3x%Carrotanque) + (E4xOtros) + (G * F)]

Los puntajes se asignarán al municipio con los siguientes criterios, donde:

% Red = Fracción porcentual del total de la población en el municipio que recibe agua para consumo humano por medio de una red de distribución.

% Pilas = Fracción porcentual del total de la población en el municipio que recibe agua para consumo humano por medio de pilas públicas.

% Carrotanques = Fracción porcentual del total de la población en el municipio que recibe agua para consumo humano por medio de carrotanques.

% Otros = Fracción porcentual del total de la población en el municipio que recoge agua para consumo humano directamente de pozos, lluvias, fuentes superficiales, garrafas, baldes, etc.

G = Número de total de conexiones domiciliarias/ Número de viviendas

F = Constante, valor de 10.

Puntajes asignados para calificar cada forma de distribución:

E1 = 90 puntos

E2 = 50 puntos

E3 = 10 puntos

E4 = 5 puntos”

De acuerdo con lo indicado, para el índice de calidad, dentro de los criterios para la asignación de puntaje, se encuentra el porcentaje de red, que busca establecer qué fracción porcentual del total de la población en el municipio recibe el agua para consumo humano por medio de una red de distribución, conducida desde el tanque de almacenamiento hasta las acometidas domiciliarias.

Ahora bien, la responsabilidad frente a la construcción, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se encuentra prevista en el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense (sic) las siguientes definiciones: (…)

5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3º).

6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3º).

(…)

27. Instalación interna de acueducto del inmueble. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble, a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de abastecimiento de agua del inmueble inmediatamente después de la acometida o del medidor de control. (Decreto 3050 de 2013, art. 3).

(…)

45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (Decreto 302 de 2000, artículo 3º, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1º)”. (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con las definiciones citadas, la infraestructura de acueducto y alcantarillado se encuentra conformada por tres tipos de redes: (i) red matriz o primaria, cuyo diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a tarifas; (ii) red local o secundaria, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y corresponde a los prestadores su administración, operación y mantenimiento una vez las haya recibido y (iii) las redes internas, cuyo diseño y construcción está a cargo de los urbanizadores, mientras que el mantenimiento se encuentra a cargo de los propietarios de los inmuebles.

A su turno, el artículo 1 del Decreto 1575 de 2007 define la “Red de distribución o red pública”, como “(…) el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta las acometidas domiciliarias”, de manera que, si conforme con el artículo 80 del referido RAS, según el cual “Todos los sistemas de suministro de agua potable deben contar con tanques de almacenamiento”; salvo especiales circunstancias que pueden ser alegadas por un prestador, ante una eventual investigación por incumplimiento a la obligación de contar con tanque de almacenamiento para la provisión del agua, no existen excepciones normativas que le permitan a un prestador adelantar su operación sin los requisitos técnicos exigidos.

Incluso, considerando el contexto de la consulta y según el cual, la comunidad a través de la Junta de Acción Comunal de la zona se ha opuesto a la instalación del tanque del almacenamiento, habrá de tenerse en cuenta que, conforme con lo previsto en el artículo 29 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuentan con el “AMPARO POLICIVO”, figura a través del cual, con el apoyo de las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, los prestadores pueden buscar que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos, así:

“ARTÍCULO 29. AMPARO POLICIVO. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos.

La autoridad respectiva ordenará el retiro de los ocupantes del inmueble o el cese de la perturbación, o de la amenaza de ella, conminando a los perturbadores con multas de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, por cada semana o fracción de demora transcurrida desde la fecha de la respectiva resolución, y sin perjuicio de otras medidas previstas en las leyes. En todo caso,<sic> en ejercicio de tales procedimientos, se respetará el principio del debido proceso garantizado por el articulo <sic> 29º de la Constitución Política.”

En ese orden de ideas, si bien en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios pueden presentarse dificultades de todo orden, lo cierto es que: i) la responsabilidad de prestar en servicio de manera óptima, esto es, con calidad y continuidad, tal como lo exige el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 y, ii) adoptar las medidas tendientes a cumplir con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, corresponden al respectivo prestador.

(ii) Función social de la propiedad e instrumentos de planeación territorial.

Se menciona en la consulta que se suscribió un contrato de comodato con el municipio, sobre un terreno para la instalación del tanque de almacenamiento; no obstante, al margen de la oponibilidad a su instalación por parte de la comunidad, la Oficina de Planeación Municipal hasta el momento no ha expedido la respectiva licencia de construcción para la base del tanque, debido a los recursos que ha presentado la comunidad.

Considerando la situación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 388 de 1997, las autoridades municipales deben localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte y los servicios públicos domiciliarios, entre otros, así como calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, al igual que dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. En este sentido el artículo 8 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 8.- ACCIÓN URBANÍSTICA. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2079 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo, adoptadas mediante actos administrativos que no consolidan situaciones jurídicas de contenido particular y concreto. Son acciones urbanísticas, entre otras:

(…)

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la, disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

(…)

8. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

(…)

Las acciones urbanísticas deberán estar contenidas o autorizadas en los Planes de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen. En los casos en que aplique deberán sustentarse en estudios jurídicos, ambientales, de servicios públicos, o los demás que se requieran para garantizar el conocimiento pleno del territorio y su viabilidad financiera, con soporte en la infraestructura necesaria para promover el desarrollo de ciudades ordenadas y planificadas, de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno nacional.” (subraya fuera de texto)

En este sentido, entre las acciones urbanísticas se encuentra la de localizar y señalar las características de la infraestructura, así como la de dirigir y realizar la ejecución de obras en materia de servicios públicos domiciliarios; ésta última directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

Dichas acciones urbanísticas o procesos de urbanización deben estar contenidos o autorizados en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) o en los instrumentos que los desarrollen o complementen como lo son planes parciales, definidos por el artículo 2.2.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“PLAN PARCIAL. Es el instrumento mediante el cual se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la Ley 388 de 1997.

Mediante el plan parcial se establece el aprovechamiento de los espacios privados, con la asignación de sus usos específicos, intensidades de uso y edificabilidad, así como las obligaciones de cesión y construcción y dotación de equipamientos, espacios y servicios públicos, que permitirán la ejecución asociada de los proyectos específicos de urbanización y construcción de los terrenos incluidos en su ámbito de planificación. (Decreto 2181 de 2006, art. 2)” (subraya fuera de texto)

Estos planes parciales que contemplan el uso del suelo, la distribución de ordenamiento territorial y la disposición del espacio privado, comprenden “áreas de cesión pública obligatoria” de urbanización en suelo urbano y de expansión urbana como cargas locales, toda vez, que en virtud del principio de “reparto equitativo de cargas y beneficios” que gobierna el urbanismo, quien construye debe ceder áreas de terreno con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público general, a título de contraprestación.

Las cargas locales se encuentran definidas en el referido artículo 2.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, así:

“ÁREAS DE CESIÓN PÚBLICA OBLIGATORIA EN ACTUACIONES DE URBANIZACIÓN EN SUELO URBANO Y DE EXPANSIÓN URBANA. Son cargas locales de la urbanización y comprenden las áreas de terreno con destino a la construcción de redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos, vías locales, equipamientos colectivos y espacio público para parques y zonas verdes que se deben transferir a los municipios y distritos para que se incorporen al espacio público, como contraprestación a los derechos de construcción y desarrollo que se otorgan en las licencias de urbanización. (Decreto 4065 de 2008, art.2)” (subraya fuera de texto)

En ese sentido, de acuerdo al contenido de las normas de ordenamiento territorial, dado que la propiedad tiene una función social, la instalación de la infraestructura debe obedecer a lo previsto en los Planes de Ordenamiento Territorial o Planes Parciales, en tanto que, de su localización, dependerá la imposición de áreas de cesión con destino a la construcción de las redes de servicios públicos y la expedición de las autorizaciones y/o licencias que en dicha materia se requieran.

De esta manera, el prestador debe adelantar los trámites en relación con la gestión predial, de los permisos municipales y ambientales, así como las demás autorizaciones que requiera para el desarrollo del proyecto de infraestructura de acueducto, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, excede la competencia de esta entidad, pronunciarse sobre la expedición de la licencia de construcción para un tanque de almacenamiento de agua potable, por parte de la autoridad municipal, como quiera que ello hace parte del régimen urbano y del control del desarrollo territorial.

(iii) Esquemas diferenciales

Bajo el entendido que las zonas respecto de las cuales se eleva la consulta corresponden a verederas, es pertinente hacer referencia a los esquemas diferenciales en zona rural. Para el efecto, esta Oficina Asesora ha emitido diferentes pronunciamientos, entre los que cabe destacar el concepto SSPD-OJ-2021-415, en donde indicó:

“No obstante, la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales puede someterse a normas especiales, situación que encuentra apoyo en el numeral tercero del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:

“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias (…)

(…)

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. (…)”

En este sentido, conforme con lo señalado en el artículo 365 de la Constitución, la prestación de estos servicios puede ser desarrollada por los particulares, en atención al principio de libertad de entrada, sin que para ello sea requerido un permiso.

Así, es preciso señalar que conforme a lo preceptuado en el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, los prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado deben emitir la viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos, siempre que corresponda al área del perímetro urbano.

Conforme a lo expuesto, si lo que se pretende por un prestador que atiende el área urbana en un municipio es atender en igual forma la zona rural, el libro 3, titulo 7, Decreto 1077 de 2015, desarrolla los esquemas diferenciales para prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales. Sobre el particular el artículo 2.3.7.1.1.1 señala:

Artículo 2.3.7.1.1.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional, en armonía con las disposiciones de ordenamiento territorial aplicables al suelo rural, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 33 de la Ley 388 de 1997 o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art. 2) http://portal.minvivienda.local/Decretos. (Subraya fuera de texto)

En igual medida, el artículo 2.3.7.1.2.1 señala:

“Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.

PARÁGRAFO. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT - o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (Subraya fuera de texto)

Finalmente, el artículo 2.3.7.1.3.1, en cuanto a la adopción de esquemas diferenciales para el aprovisionamiento de agua potable señala:

“Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.

PARÁGRAFO 1. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.

PARÁGRAFO 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Bajo este contexto, es preciso señalar que, en zonas rurales diferentes a centros poblados rurales, la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos formas: i) esquemas diferenciales de prestación del servicio y ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio.

Para el primer caso, es decir, para esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, de conformidad con la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.

Para el segundo caso, es decir, esquemas diferenciales de aprovisionamiento, podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, en cuyo caso y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no se constituirá servicio público domiciliario y, en este sentido, a los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación de la CRA o de esta Superintendencia. Les será aplicable, entre otras, la sección 3, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.

Así las cosas, será necesario determinar frente a la prestación del servicio de acueducto en zona rural, el esquema adoptado, para determinar la sujeción al régimen de los servicios públicos, sin dejar de lado que en todo caso siempre será responsabilidad del municipio garantizar el aprovisionamiento y/o prestación de los servicios públicos domiciliarios.”

En ese orden de ideas, corresponde a la autonomía privada de la voluntad del prestador determinar si las condiciones de operatividad del servicio le permiten acogerse a un esquema diferencial de prestación de los servicios públicos o a un esquema diferencial de aprovisionamiento que, como lo mencionó el concepto citado, no constituye prestación de los servicios públicos domiciliarios, sometida a la supervisión por parte de esta Superintendencia.

En todo caso, de estimar la prestación a través de un esquema diferencial de prestación del servicio de acueducto, deberá atenderse, principalmente, lo previsto en:

- Los artículos 2.3.7.1.1.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

- La Resolución 571 de 2019 del MVCT “Por la cual se reglamenta el plan de gestión para las personas prestadoras de los servicios de acueducto o alcantarillado que deseen acogerse a condiciones diferenciales en zonas rurales”, donde se estableció los parámetros, plazos y exigencias del plan de gestión que deben formular los prestadores rurales que deseen acogerse a las condiciones diferenciales de calidad del agua, continuidad y micromedición del agua.

- La Resolución CRA 844 de 2018 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución CRA 825 de 2017”, que adicionó el “Título VI Esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas rurales”, la cual se enfoca plenamente en las metas de micromedición y en los ajustes tarifarios.

CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

“1. ¿Puede el prestador, teniendo en cuenta el cumplimiento de su objeto social, el cumplimiento de la Ley 142 de 1994 y la necesidad de aumentar su Índice de Continuidad (IC) en esa APS, el cual es indicador en el Plan de Gestión y Resultados (PGR), realizar obras de infraestructura de agua y saneamiento obviando el trámite de la licencia de construcción?

2. ¿Puede el prestador corresponsabilizar a la comunidad del bajo IC, teniendo en cuenta que la misma no permite que se les mejore la continuidad y cobertura al oponerse a la construcción del tanque de almacenamiento para la zona?”

- La responsabilidad de la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento, así como la seguridad de la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto, está en cabeza del prestador correspondiente, motivo por el cual, será este el encargado de adelantar todas las gestiones prediales y de cumplimiento del régimen de desarrollo territorial, para la obtención de las licencias urbanísticas, atendiendo para el efecto lo dispuesto en esta materia, a saber el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

- Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, el prestador debe cumplir con las normas de uso del suelo, los permisos municipales y ambientales, así como las demás autorizaciones que requiera para el desarrollo del proyecto de infraestructura de acueducto, y en lo establecido por el municipio respectivo, de acuerdo con las competencias atribuidas a estos sobre ordenamiento territorial en las Leyes 136 y 152 de 1994, 388 de 1997 y 507 de 1999.

- Excede la competencia de esta Superintendencia, pronunciarse sobre la expedición de la licencia de construcción para un tanque de almacenamiento de agua potable, por parte de la autoridad municipal, como quiera que ello hace parte del régimen urbano y del control del desarrollo territorial.

- La Resolución MVCT 330 de 2017 adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS). Sus artículos 79 y 256, establecen los requisitos técnicos que deben cumplir los prestadores del servicio público de acueducto para el diseño y construcción de los tanques de almacenamiento.

- El artículo 1 del Decreto 1575 de 2007 define la “Red de distribución o red pública”, como “(…) el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta las acometidas domiciliarias”, de manera que, si conforme con el artículo 80 del referido RAS, según el cual “Todos los sistemas de suministro de agua potable deben contar con tanques de almacenamiento”; salvo especiales circunstancias que pueden ser alegadas por un prestador, ante una eventual investigación por incumplimiento a la obligación de contar con tanque de almacenamiento para la provisión del agua, no existen excepciones normativas que le permitan a un prestador adelantar su operación sin los requisitos técnicos exigidos.

- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuentan con el “AMPARO POLICIVO”, figura a través del cual, con el apoyo de las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, los prestadores pueden buscar que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos, tal como lo contempla el artículo 29 de la Ley 142 de 1994.

3. ¿Puede el prestador teniendo en cuenta que no es posible hasta el momento mejorar el IC, acogerse a esquema diferencial para esa APS?

- En zonas rurales la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos tipos de esquemas diferenciales; de una parte, los esquemas diferenciales de prestación del servicio y, por la otra, a través de esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio. Para el primer tipo, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual, los prestadores deben observar lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, según lo señalado en la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.

Para el segundo tipo de esquema, podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, el cual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no constituye servicio público domiciliario y, por consiguiente, a los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación para el servicio público por parte de la CRA o de esta Superintendencia. No obstante, les será aplicable, entre otras disposiciones, la sección 3, capitulo 1, titulo 7, libro 3 del Decreto 1077 de 2015. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad de garante en el aprovisionamiento y/o prestación de los servicios públicos domiciliarios que tiene el municipio frente a sus habitantes.

- Corresponde a la autonomía privada de la voluntad del prestador determinar si las condiciones de operatividad del servicio le permiten acogerse a un esquema diferencial de prestación de los servicios públicos o a un esquema diferencial de aprovisionamiento.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

&$1. Radicado 20225294985562

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO

Subtemas: Infraestructura – Tanques de Almacenamiento. Licencias urbanísticas. Esquemas diferenciales.

&$2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

&$3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

&$4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

&$5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

&$6. “Por la cual se modifica la Ley 9ªL0009_89#INICIO*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de 1989, y la Ley 3ªL0003_91#INICIO*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de 1991 y se dictan otras disposiciones.”

&$7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

&$8. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”

&$9. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”

&$10. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”

&$11. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”