CONCEPTO 28 DE 2022

(enero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas referidas a la viabilidad y disponibilidad del servicio público de acueducto, área de prestación del servicio y del uso de la infraestructura municipal por parte de un prestador de este servicio. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 388 de 1997^[6]

Ley 505 de 1999^[7]

Ley 1537 de 2012^[8]

Ley 1753 de 2015^[9]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[10]

Decreto 097 de 2006^[11]

Resolución CRA 943 de 2021^[12]

Concepto SSPD-OJ 2020-141

Concepto SSPD-OJ-2020-1032

Concepto SSPD-OJ-2021-554

CONSIDERACIONES

Previo a resolver los interrogantes planteados, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, se procederá a realizar un pronunciamiento en términos generales, con el fin de ilustrar la materia consultada y teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a los siguientes ejes temáticos:

(i) Centros poblados rurales.

Los centros poblados fueron definidos en el inciso segundo del parágrafo del artículo 1 de la Ley 505 de 1999, así:

“ARTÍCULO 1o. Los municipios y distritos del país tendrán como plazo máximo seis (6) meses, contados a partir de la expedición de esta ley, para realizar y adoptar las estratificaciones de los centros poblados.

El plazo máximo para aplicar estas estratificaciones al cobro de los servicios públicos domiciliarios es seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO. Los municipios y distritos tendrán como plazo máximo dos (2) meses, contados a partir de la vigencia de esta ley, para reportar al Departamento Nacional de Planeación, en el formato que para tal fin les suministre, el listado completo de los centros poblados existentes.

Para los efectos de esta ley se entiende por centros poblados los corregimientos, inspecciones de policía o caseríos con veinte (20) o más viviendas contiguas, localizados en la zona rural.” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 31 de la Ley 388 de 1997 en cuanto a la clasificación del suelo como urbano, señala:

“ARTICULO 31. SUELO URBANO. Constituyen el suelo urbano, las áreas del territorio distrital o municipal destinadas a usos urbanos por el plan de ordenamiento, que cuenten con infraestructura vial y redes primarias de energía, acueducto y alcantarillado, posibilitándose su urbanización y edificación, según sea el caso. Podrán pertenecer a esta categoría aquellas zonas con procesos de urbanización incompletos, comprendidos en áreas consolidadas con edificación, que se definan como áreas de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial.

Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario.” (Subraya fuera de texto)

De la norma transcrita es preciso concluir que, el suelo urbano podrá incluir los centros poblados de los corregimientos, destacando que el perímetro urbano no podrá ser mayor que el perímetro que cubre los servicios públicos o sanitarios.

En esta línea, el numeral 5 del artículo 14 de la citada Ley, señala que el plan de ordenamiento territorial deberá contener el componente rural como instrumento de interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, componente que debe contener como mínimo, entre otros, el siguiente:

“(…) 5. La identificación de los centros poblados rurales y la adopción de las previsiones necesarias para orientar la ocupación de sus suelos y la adecuada dotación de infraestructura de servicios básicos y de equipamiento social. (…)” (Subraya fuera de texto)

De la norma transcrita, es preciso concluir que en el señalado plan de ordenamiento del municipio deberá estar delimitado el componente rural y dentro de este la identificación de los centros poblados rurales, así como la adecuada dotación de infraestructura de servicios públicos.

A su vez, es preciso anotar que tal como fue señalado, estos centros poblados, según lo señalado en dicho plan de ordenamiento, podrán ser incluidos en el suelo urbano, considerando que este suelo a su vez no podrá ser mayor al perímetro de los servicios públicos o sanitarios.

(ii) Áreas de Prestación del Servicio –APS.

Es preciso señalar que, se debe verificar el área de prestación del servicio – APS del prestador, en la medida que es respecto de esta que se encuentra obligado a realizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica, a través de concepto SSPD-OJ 2021-584, reiteró lo señalado en concepto SSPD-OJ 2020-141, así:

“(…) “En cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la misma se realiza a través de áreas de prestación del servicio (APS). Estas áreas se encuentran definidas en cada una de la Resoluciones que establecen las metodologías tarifarias para grandes^[10] y pequeños^[11] prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, consagradas en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y 825 de 2017, respectivamente.

Conforme a la resolución CRA 688 de 2014 (grandes prestadores), las APS son definidas en el artículo 3, así:

“Área de Prestación del Servicio – APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR.”

Así las APS deben ser definidas por los grandes prestadores del servicio, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado (PMAA) y reportada al municipio correspondiente. Para el efecto, el prestador deberá definir la APS conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014, el cual en uno de sus apartes señala:

“….Dicha definición consistirá en la presentación de un mapa geo-referenciado con el listado de coordenadas adjunto de los puntos que definen el polígono del APS, el cual deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente, delimitando exactamente el área en la cual cada persona prestadora prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y dentro de la cual se compromete a cumplir los estándares de servicio establecidos en la presente [resolu]ción, así como a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de estos servicios públicos domiciliarios de acuerdo con el Decreto 3050 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o derogue.

Parágrafo 1. El APS que definan las personas prestadoras en ningún caso podrá ser menor al área en la que presta los servicios antes de la aplicación de la presente resolución.

Parágrafo 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.

(…).”

Por su parte, la Resolución CRA 825 de 2017 (pequeños prestadores) en su artículo 3, define las APS como:

“Área de prestación del servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”

Al igual que para grandes prestadores, la APS debe ser definida por el prestador del servicio en cada municipio y/o distrito que atienda y deberá ser reportada a estos. Así, en el caso en que el prestador atienda más de un municipio y/o distrito, deberá ser definida un APS por cada uno, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la citada Resolución.

No obstante, para el caso de pequeños prestadores, según lo definido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 825 de 2017, los prestadores podrán definir APS diferentes para cada servicio únicamente en tres casos a saber:

“(…)

(i) Cuando sólo presten uno de los dos servicios públicos domiciliarios,

(ii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de alcantarillado que no sean suscriptores del servicio de acueducto porque disponen de fuentes alternas de abastecimiento, o

(iii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de acueducto, pero estos dispongan de soluciones particulares de vertimientos que cumplan con los criterios ambientales establecidos por las autoridades competentes. (…).”

(…)

Por lo demás, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora; no obstante la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios y sus respectivas modificaciones, tanto en el contrato con los usuarios como en el Registro Único de Prestadores, así como de la observancia del principio de libre escogencia del prestador.” (Subraya fuera de texto)

(…)

En las Resoluciones referidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo no se encuentra establecido un procedimiento para la ampliación de APS en ninguno de los segmentos, es decir para grandes y pequeños prestadores, por lo que cada prestador en su autonomía administrativa definirá el trámite, en cumplimiento de la regulación que le aplique según el caso para la determinación del APS. (…)” (Subraya fuera de texto)

Es preciso mencionar que actualmente las resoluciones citadas en el concepto transcrito, se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

Conforme lo expuesto es preciso indicar:

- Las APS se encuentran definidas en cada una de la Resoluciones que establecen las metodologías tarifarias y deberán ser reportadas por el prestador al municipio, así como definidas en los contratos de condiciones uniformes.

- En dichas APS, definidas por el prestador, este se compromete a realizar la prestación del servicio bajo los estándares establecidos en la regulación.

- La ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa del prestador; no obstante, se deberá contar con la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios.

- Corresponde a cada prestador, en su autonomía administrativa, definir el trámite, en cumplimiento de la regulación que le aplique según el caso, para la determinación del APS.

(iii) Viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado.

El artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, respecto de la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, señala:

“Artículo 50. Servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4o y 5o del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

A su turno, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización. (…)”

A su turno, el Decreto 097 de 2006, por el cual se reglamenta la expedición de licencias urbanísticas en suelo rural, conforme la definición de núcleo de población, considera los centros poblados como una clase de estos así:

“Artículo 1. Definiciones. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

1. Núcleo de población: Asentamiento humano agrupado en un conjunto de construcciones independientes, caracterizadas por su proximidad y por compartir circulaciones e infraestructura de servicios comunes. Se consideran como núcleos de población en suelo rural, entre otros, los centros poblados rurales y las parcelaciones destinadas a vivienda campestre. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Bajo el contexto anterior, respecto de la viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.2^[13]. y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es un trámite que deben efectuar los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dentro de las áreas del perímetro urbano cuando le sean solicitadas. La norma señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.

En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos. En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.

(Decreto 3050 de 2013, art. 4)”

ARTÍCULO 2.3.1.2.5. Término para resolver la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado deberán decidir sobre la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de recepción de la solicitud presentada por el interesado. En todo caso ante la falta de respuesta se podrá acudir a los mecanismos legales para la protección del derecho de petición. (Decreto 3050 de 2013, art. 5)

ARTÍCULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.

Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.

(Decreto 3050 de 2013, artículo 6).” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo expuesto es preciso señalar lo siguiente:

- Los prestadores están obligados, dentro del perímetro urbano, a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios de acueducto y alcantarillado.

- Las redes locales o secundarias están a cargo del prestador de los citados servicios públicos domiciliarios.

- El término con que cuenta el prestador para decidir la solicitud de viabilidad y disponibilidad en el área urbana es de 45 días calendario siguientes a la fecha de la solicitud.

- Los prestadores de servicios públicos tienen la obligación de prestar los servicios en los predios urbanizados o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, el titular de la licencia de construcción debe solicitar la vinculación como usuario, la cual debe ser decidida por el prestador en un término no mayor a 15 días hábiles a partir de la presentación.

- Los planes de ampliación de los prestadores deben estar en consonancia con el plan de ordenamiento territorial.

De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto en el artículo 2.3.1.2.7, esta Superintendencia asumirá conocimiento cuando el prestador no conceda la citada certificación de viabilidad y disponibilidad, caso en el cual éste deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a la negativa copia a esta Superintendencia junto el análisis realizado y motivado desde lo técnico, jurídico y económico. La norma señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Decreto 3050 de 2013, art.7).”

A partir de lo expuesto, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios es la obligación de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata cuando así se le solicite, siempre que la prestación sea dentro del perímetro urbano, el cual no puede ser mayor que el perímetro de servicios públicos o el Área de Prestación de Servicios – APS, la cual corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

En caso contrario, es decir, en el evento en que la solicitud verse sobre la disponibilidad de servicios fuera de este perímetro, las personas prestadoras no están en la obligación de expedirlas, en consecuencia, será el municipio quien deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:

“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)”

Lo anterior aunado a lo señalado en la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, la cual sobre el particular en el parágrafo 2 del artículo 2.1.2.1.1.7, respecto de la APS señala:

“(…) PARÁGRAFO 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. (…)” (Subraya fuera de texto)

En línea con lo anterior, es importante tener en cuenta que el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015, el cual modificó el artículo 47 de la antes citada Ley 1537 de 2012, dispuso frente la incorporación del suelo rural, suburbano y expansión urbana al perímetro urbano, en el marco de la iniciativa que faculta a los alcaldes municipales y distritales, lo siguiente:

“Artículo 91. Incorporación del suelo rural, suburbano y expansión urbana al perímetro urbano. Modifíquese el artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, el cual quedará así:

'Artículo 47. Incorporación del suelo rural, suburbano y expansión urbana al perímetro urbano. Con el fin de garantizar el desarrollo de vivienda, infraestructura social y usos complementarios y compatibles que soporten la vivienda, durante el período constitucional de las administraciones municipales y distritales comprendido entre los años 2015 y el 2020, y por una sola vez, los municipios y distritos podrán:

1. A iniciativa del alcalde municipal o distrital, incorporar al perímetro urbano los predios localizados en suelo rural, suelo suburbano y suelo de expansión urbana que garanticen el desarrollo y construcción de vivienda, infraestructura social y usos complementarios que soporten la vivienda de interés social y de interés prioritario, y otros, siempre que se permitan usos complementarios, mediante el ajuste del plan de ordenamiento territorial que será sometida a aprobación directa del concejo municipal o distrital, sin la realización previa de los trámites de concertación y consulta previstos en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997. Esta acción se podrá adelantar siempre y cuando se cumplan en su totalidad las siguientes condiciones:

a) Se trate de predios que cuenten con conexión o disponibilidad inmediata de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica y que tengan garantizada su conexión y articulación con los sistemas de movilidad existentes en el municipio o distrito, certificada por los prestadores correspondientes.

b) Los predios así incorporados al perímetro urbano quedarán sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria de que trata el artículo 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997. Para su ejecución se aplicarán las normas del tratamiento urbanístico de desarrollo y no se requerirá de plan parcial ni de otro instrumento de planificación complementaria para su habilitación. En el proyecto de acuerdo se incluirá la clasificación de usos y aprovechamiento del suelo. (…)” (Subraya fuera de texto).

Bajo el contexto de la norma analizada, esta Oficina mediante el concepto SSPD-OJ-2021-554 señalo:

“(…) en la medida en que esta disposición haya sido el referente aplicado para ampliar el perímetro urbano en un determinado municipio o distrito, ello significará que con tal ampliación, se extendió de igual forma el perímetro de servicios, lo cual implicará, que en tal caso, serán aplicables las disposiciones sobre viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. (…)”

Finalmente, en cuanto a a la solicitud de conexión del servicio de acueducto, será necesario acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, a saber:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios. (Decreto 302 de 2000, artículo 7).”

De suerte que, para poder prestar el servicio de acueducto, es necesario que el inmueble posea la respectiva acometida o desviación de la red local hasta el correspondiente registro de corte, para que el servicio pueda llegar al domicilio del usuario o suscriptor, bien que exista o que se espere que este exista de un inmueble presente o futuro, según se desprende del contenido del artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015, al establecer como requisito para su acceso, la existencia de una licencia de construcción cuando se trate de edificaciones que se van a construir, o la cédula catastral en el caso de los inmuebles terminados.

(iv) Uso por parte de un prestador de la infraestructura municipal

En relación con el uso de la infraestructura municipal construida con recursos del ente territorial, por parte de un prestador de servicios públicos para el desarrollo de sus actividades, esta Oficina Asesora se pronunció por medio del concepto SSPD-OJ-2020-1032, en los siguientes términos:

“(…) En claro lo anterior, y con el fin de dar una respuesta de manera general, es pertinente indicar que cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere de infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a éste, el acceso a la misma podrá hacerse a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración delegada, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dice lo siguiente:

“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (…)?

Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:

“(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.?

De acuerdo con la norma citada, todos los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados.

En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, emitida por la Comisión de Agua Potable y saneamiento Básico – CRA, en el que se establecen los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que dichos contratos son los siguientes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título y por cualquier tiempo, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.

De otro lado, y al margen de que esta Oficina considera que no es posible la entrega de infraestructura municipal asociada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, a través de procedimientos que no honren las disposiciones antes anotadas, debe indicarse, a manera de aclaración, que las empresas privadas pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, en términos de la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, son aquellas en las que existe algún porcentaje de participación pública, por lo que, en tal contexto, si una empresa o prestador carece de tal participación, no se reputará como parte de la rama ejecutiva y los contratos que ella celebre con la administración no podrán considerarse interadministrativos.(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Conforme el concepto expuesto, la norma señala que la entrega de infraestructura utilizada para la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, así como la infraestructura del municipio para realizar la prestación debe realizarse a través de medios que garanticen la concurrencia de oferentes.

Finalmente, es preciso mencionar que considerando lo señalado en la solicitud, se procederá a enviar dicha solicitud, así como el presente concepto, a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo para lo de su competencia respecto de los diferentes aspectos destacados por el consultante sobre la empresa señalada.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes presentados en el escrito de consulta, en los siguientes términos:

“a. Puede (…) entidad prestadora de servicios en (…), usufructuar las redes existentes del corregimiento de (…) sin ninguna inversión previa en el SUELO denominado URBANO y negarse a prestar el servicio en el CENTRO POBLADO, bajo el argumento que esa no es su área de prestación de servicios?” (SIC)

Si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, tal como se explicó en detalle en las consideraciones del presente concepto.

En este sentido, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de un servicio público domiciliario, deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública.

De otra parte, es preciso señalar como ya fue expuesto, que las APS se encuentran definidas en cada una de la Resoluciones que establecen las metodologías tarifarias y deberán ser reportadas por el prestador al municipio, así como definidas en los contratos de condiciones uniformes.

En dichas APS, definidas por el prestador, este se compromete y le asiste la obligación de prestar el servicio, así como cumplir los estándares establecidos en la regulación.

La ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora, en desarrollo de su autonomía administrativa; no obstante, la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios.

A su vez, es preciso traer a colación lo señalado en el artículo 31 de la Ley 388 de 1997 en cuanto a que: “(…) Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario.” (Negrilla fuera de texto)

Finalmente, es pertinente reiterar lo señalado en la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, la cual sobre el particular en el parágrafo 2 del artículo 2.1.2.1.1.7, respecto de la APS señala:

“(…) PARÁGRAFO 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. (…)” (Subraya fuera de texto)

“b. Puede (…) entidad prestadora de servicios en (…), negarse a dar la viabilidad de servicios en el corregimiento de (…) en un terreno clasificado como SUELO URBANO y de por medio redes existentes de acueducto y alcantarillado?” (SIC)

La viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, es un trámite que deben efectuar los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, cuando le sean solicitadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.2. y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, trámite que se encuentra sujeto a revisión por parte de esta Superintendencia cuando el prestador decide negarla. Para el efecto deberá observarse lo señalado en los artículos 2.3.1.2.5 a 2.3.1.2.7 del Decreto 1077 de 2015.

“c. Puede (…) entidad prestadora de servicios en (…), negarse a dar la viabilidad de servicios a la ampliación de las redes de acueducto y alcantarillado por parte de quien pretenda desarrollar el suelo de CENTRO POBLADO? (SIC)

d. Si la entidad prestadora de servicios en (…) (…), se niega a la prestación de servicios del CENTRO POBLADO, cuál sería la entidad que debería prestar el servicio?” (SIC)

En el evento de que la solicitud de viabilidad y disponibilidad haga referencia a predios que se encuentren por fuera del perímetro urbano o de servicios, como es el caso de los centros poblados que, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 097 de 2006 se consideran como núcleos de población en suelo rural, salvo que las condiciones técnicas de los inmuebles a conectar y los solicitantes del servicio cumplan los requisitos establecidos por el prestador, será el respectivo municipio el encargado de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes, tal como lo establece el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994.

Es decir, un prestador solo está obligado a emitir la certificación de viabilidad y disponibilidad en zonas urbanas y considerando el área de prestación del servicio que haya sido reportada, respecto de la cual está obligado a realizar la prestación de los mismos. Lo anterior, considerando que en aquellas áreas que no hayan sido reportadas por un prestador, la obligación en la prestación del servicio le corresponde al municipio.

“e. Puede (…) entidad prestadora de servicios en (…), exigir por ejemplo un pago de $(…) por revisar un diseño que elaboro un profesional externo, bajo el argumento de que ese sería el 2% del valor de la ejecución de la obra física de dicho proyecto?” (SIC)

De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, resulta claro que, por regla general, los actos y contratos que celebren en el marco de la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado, sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es privado, público o mixto. Por tanto, esta Superintendencia no puede exigir que estos se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293766262

TEMA: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Subtemas: Viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado – Centros poblados – Áreas de Prestación del Servicio - APS

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se modifica la Ley 9a de 1989, y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones”

7. “Por medio de la cual se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos Presidenciales 1538 y 2034 de 1996”

8. “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.”

9. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””

10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

11. “Por el cual se reglamenta la expedición de licencias urbanísticas en suelo rural y se expiden otras disposiciones”

12. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

13. ARTÍCULO 2.3.1.2.2. Objeto. El presente Capítulo tiene por objeto establecer los términos y condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de prestación de los servicios públicos domiciliarios que se presenten ante las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado. (Decreto 3050 de 2013, artículo 1o).