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CONCEPTO 31 DE 2021
(enero 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Deseo preguntar sobre la normatividad en cuanto a cortes del servicio de agua potable, como es la regulación? Periodo de tiempo que se les permite a las empresas prestadoras de servicios de agua potable no suministrar el líquido”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MSPS 2230 de 2020[8]
CONSIDERACIONES
Para absolver su consulta, es necesario traer a colación lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, que es del siguiente tenor literal:
“Artículo 140. Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, si la causal de suspensión es la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores de estos se encuentran facultados para suspenderlos, cuando la referida obligación de pago es incumplida por los usuarios, e igualmente, para establecer el plazo en que se ejecutará dicha medida, en el contrato de servicios públicos, atendiendo para ello lo señalado por el legislador, en el sentido de que este no exceda el término de dos (2) periodos de facturación, cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos, cuando sea mensual.
Es importante anotar que, dado que estos son plazos máximos, el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato, de forma que es perfectamente posible proceder a la suspensión del servicio, si así lo dispone el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación, y en cualquier momento posterior a la verificación de tal situación, conforme a las políticas internas que, al respecto, tenga el prestador.
A su turno, el articulo 142 ibídem dispuso que, para restablecer el servicio suspendido, el usuario deberá eliminar la causa que dio origen a esta y deberá asumir los gastos de reinstalación en que el prestador del servicio público incurra.
Por su parte, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, determina las siguientes causales de suspensión del servicio:
“Artículo 2.3.1.3.2.5.23. Suspensión por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión unilateral del servicio por parte de la entidad prestadora de los servicios públicos, en los siguientes eventos:
1. La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora de los servicios públicos, sin exceder en todo caso de tres (3) períodos de facturación del servicio, salvo que exista reclamación o recurso interpuesto. La reincidencia de esta conducta en un período de dos (2) años, dará lugar al corte del servicio.
2. La alteración inconsulta y unilateral, por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación de los servicios que el presente decreto reglamenta.
3. Realizar conexiones fraudulentas o sin autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos.
4. Dar al servicio público domiciliario un uso distinto del declarado o convenido con la entidad prestadora de los servicios públicos.
5. Proporcionar un servicio público domiciliario a otro inmueble o usuario distinto del beneficiario del servicio.
6. Realizar modificaciones en las acometidas o conexiones, sin autorización previa de la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos.
7. Aumentar, sin autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos, los diámetros de las acometidas, la capacidad instalada y el número de derivaciones.
8. Adulterar las conexiones y/o aparatos de medición o de control, o alterar su normal funcionamiento.
9. Dañar o retirar el aparato de medida; retirar, romper o adulterar cualquiera de los sellos instalados en los equipos de medida, protección, control o gabinete, o cuando se verifique que los existentes no correspondan a los reglamentados por la entidad prestadora de los servicios públicos.
10. Efectuar, sin autorización, una reconexión cuando el servicio ha sido suspendido.
11. Cancelar facturas con cheques que no sean pagados por el banco respectivo, salvo que exista causa justificada de no pago, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes, o cuando se cancele el servicio con una cuenta de cobro adulterada.
12. Interferir en la utilización, operación o mantenimiento de las líneas, redes y demás equipos necesarios para suministrar el servicio público domiciliario, sean de propiedad de la entidad prestadora de los servicios públicos o de los suscriptores.
13. Impedir a los funcionarios, autorizados por la entidad prestadora de los servicios públicos y debidamente identificados, la inspección de las instalaciones internas, equipos de medida o de lectura de los medidores.
14. No permitir el traslado del equipo de medición, la reparación o cambio justificado del mismo, cuando ello sea necesario para garantizar una correcta medición.
15. No ejecutar dentro del plazo fijado, la adecuación de las instalaciones internas a las normas vigentes y requeridas por razones técnicas o por seguridad en el suministro del servicio.
16. Conectar equipos a las acometidas y redes sin la autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos.
17. Efectuar sin autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos una reconexión cuando el servicio se encuentre suspendido.
18. Cuando el urbanizador destine un inmueble a un fin distinto del previsto en la respectiva licencia de construcción y/o urbanización, o cuando se construya un inmueble careciendo de ésta, estando los usuarios o suscriptores obligados a obtener la respectiva licencia.
19. Interconectar las tuberías de acueducto atendidas por la entidad prestadora de los servicios públicos con cualquier otra fuente de agua.
Parágrafo. El servicio a las pilas públicas, fuentes públicas ornamentales y parques públicos, se suspenderá cuando se realicen derivaciones para otros fines. (Decreto 302 de 2000, artículo 26)”.
Ahora bien, es importante advertir que en cuanto al deber de suspensión, generado por mora en el pago del servicio, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-723 de 2005, manifestó lo siguiente:
“Lo anterior significa que cuando no se cancela oportunamente la prestación del servicio público domiciliario, las empresas prestadoras tienen la obligación de suspenderlo máximo al vencimiento del tercer periodo de facturación. Esta Corporación ha señalado que esa exigencia no sólo constituye una garantía para la empresa, quien ejerce un mecanismo legítimo de coacción que le permite asegurar el pago del crédito, sino que constituye también una garantía para los propietarios de los inmuebles, en el evento en que sus arrendatarios incurran en mora en el pago de sus obligaciones, pues con esta medida se evita el incremento de la deuda.
La solidaridad del propietario en las obligaciones y los derechos derivados de la prestación de los servicios públicos está regulada en el inciso segundo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos derivados del contrato de servicios públicos. Posteriormente la Ley 689 de 2001, modificó el artículo 130 estableciendo respecto de la solidaridad que además es responsable solidariamente el poseedor del inmueble.
Sin embargo, la responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble y su arrendatario se quebranta ante la negligencia de la empresa prestadora del servicio público domiciliario para suspender o adoptar las medidas necesarias para evitar las reconexiones fraudulentas.
De conformidad con lo expuesto, se tiene que el hecho de no cumplir con esta obligación de suspensión, puede conllevar efectos jurídicos, tales como el rompimiento de la solidaridad para el cobro de los servicios consumidos y no pagados, o fácticos, como la dificultad de cobrar y recuperar valores excesivamente altos, lo que obliga al prestador a suspender el servicio e incluso, a dar por terminado el contrato, si este así lo estipula, en caso de falta de pago por parte de los usuarios.
En todo caso, es de señalar, que el acto que ordene la suspensión del servicio, debe ser puesto en conocimiento del usuario a través de un aviso previo adecuado, que bien puede estar incorporado en la factura del servicio, la que, en este caso, deberá determinar la fecha límite de pago, la consecuencia de no pagar, los recursos que proceden contra la suspensión y la autoridad ante quien deben interponerse. Lo anterior, teniendo en cuenta que, contra los actos de suspensión, proceden los recursos de reposición ante el prestador y subsidiariamente de apelación ante esta Superintendencia, los cuales deberán ser interpuestos y presentados ante el prestador, en las oportunidades establecidas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994”.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el régimen de los servicios públicos domiciliarios no contempló el procedimiento que deben surtir los prestadores, antes de suspender o cortar los servicios y resolver el contrato, la Corte Constitucional, en su calidad de máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, y protectora de los derechos fundamentales, fijó un procedimiento expedito, en el que las decisiones de suspensión o corte del servicio deben concebirse como actos administrativos de carácter particular[10], así como notificarse conforme a lo ordenado en la ley.[11]
En efecto, antes de proceder a dicha suspensión, el prestador debe garantizar al usuario o suscriptor del servicio, el derecho al debido proceso (derecho de defensa y contradicción), procedimiento que debe encontrarse establecido en el contrato de condiciones uniformes, y que habrá de surtirse antes de adoptar la medida de suspensión referida, ya que así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003, en la que manifestó que cuando la causa es la mora en el pago de la factura, debe notificarse personalmente e informar sobre los recursos que proceden en su contra, el término para interponerlos y las autoridades ante las cuales se pueden presentar[12].
Es de señalar que en la sentencia aludida, la Corte de igual forma determinó, que existen personas o bienes que por sus condiciones especiales, gozan de protección constitucional, y que por tanto pueden resultar perjudicados con la suspensión del servicio, razón por la cual consideró que no es posible suspender de manera abrupta dicha prestación, en tales casos, y determinó las reglas que deben seguir los prestadores para el efecto.
Ahora bien, pasando a la situación actual del país, es de indicar que con el propósito de afrontar la emergencia económica y social generada por el COVID-19, y en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Presidente de la Republica expidió los Decretos 417 de 2020 y 637 de 2020, por medio de los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, y como consecuencia de la misma, se autorizó al mandatario para dictar decretos con fuerza ley, destinados a adoptar medidas encaminadas a mitigar la crisis, en los diferentes sectores de la economía.
En consecuencia, se expidió el Decreto 441 de 2020, por medio del cual se adoptaron medidas para asegurar la prestación del servicio público de acueducto, el cual es vital para mitigar la propagación de la pandemia. En este sentido, a través del artículo 1o se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, en los siguientes términos:
“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.
PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”
No obstante, tal disposición, en lo que hace a la prohibición de reconectar usuarios fraudulentos, se ha anunciado como inexequible por la Corte Constitucional, quien a través de la sentencia C-154 de 2020[13], señaló que la misma, en el marco de un Estado de Emergencia no será proporcional a la protección de los derechos de las personas que requieren del agua para garantizar su vida y salud. Al respecto de lo dicho, el Honorable Tribunal informó mediante comunicado No 22 de mayo 27 y 28 de 2020, sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, lo siguiente:
“La Corte Constitucional con ponencia del Magistrado, José Fernando Reyes examinó la constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, por medio del cual el Presidente de la República adoptó disposiciones relacionadas con el servicio público de acueducto y la garantía de acceso al agua.
Este Tribunal encontró que el conjunto de medidas contenidas en el decreto, todas ellas relacionadas con (i) la reconexión inmediata del servicio de acueducto asumiendo su costo el respectivo prestador del servicio; (ii) la obligación de asegurar esquemas diferenciales y medios alternos para el aprovisionamiento de agua; (iii) el empleo de los recursos del Sistema General de Participaciones para tal propósito; y (iv) la no aplicación de los incrementos tarifarios relacionados con el índice de precios, guardaban relación directa con las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción.
Destacó la Corte que en el presente contexto la actuación efectiva de las entidades del Estado y los prestadores del servicio para garantizar el acceso al agua de todas las personas, constituye un deber constitucional inaplazable a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Bajo esa perspectiva la Sala Plena encontró que, en general, el decreto cumplía con los requisitos formales y materiales exigidos, dado que sus contenidos se ajustaban a los mandatos constitucionales.
No obstante lo anterior, estableció que la regla que exceptuaba de la reconexión inmediata a aquellos suscriptores residenciales que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio, resultaba contraria a la Constitución dado que era incompatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores. (…).”
Resulta claro que con base en el pronunciamiento citado y la sentencia C-154 de 2020, que lo consolidará, en la actualidad y mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no será posible suspender o cortar el servicio por ninguna razón, incluida dentro de estas el fraude.
Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de los artículos 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo, hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, señalando sobre el particular lo siguiente:
“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.
Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.
Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes”.
“Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.
Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.?
Cabe aclarar que mediante Resolución 2230 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 28 de febrero de 2021, entendiéndose así, que a la fecha de emisión de este concepto, las medidas adoptadas frente a la suspensión del servicio se encuentran vigentes.
De las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”, sin que exista norma reglamentaria o regulatoria, que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
El incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, por cualquiera de las causales consagradas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en los contratos de condiciones uniformes, conlleva la suspensión del servicio.
Antes de suspender o cortar el servicio y terminar el contrato de servicios públicos, los prestadores deberán adelantar el procedimiento pertinente, en el cual se garantice al usuario o suscriptor el debido proceso, en particular el derecho de defensa y contradicción. Para el efecto, los prestadores deberán establecer en sus contratos de condiciones uniformes, dicho procedimiento. Lo anterior, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional señalados en las consideraciones de este concepto.
Durante el término de la emergencia sanitaria, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, y vigente hasta el 28 de febrero de 2021, de acuerdo con la Resolución MSPS 2230 de 2020, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo No. 441 de 2020 y la regulación expedida por la CRA.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205292556752
TEMA: SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Procedencia de suspensión y/o corte del servicio de acueducto para usuarios no residenciales en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.”
7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”
8. “Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid – 19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020.
9. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”
10. En razón de lo previsto en la Sentencia C-558 de 2001, los prestadores de servicios públicos domiciliarios ejercen función administrativa.
11. Artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
13. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20del%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf
