CONCEPTO 59 DE 2022

(febrero 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la instalación de instrumentos de medición para el servicio público de acueducto, por parte de un constructor en un proyecto de apartamentos VIS. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 675 de 2001^[6].

Decreto Único Reglamentario MVCT 1077 de 2015^[7]

Resolución CRA 943 de 2021^[8].

Concepto unificado SSPD-OJ-2009-02, actualizado el 3 de junio de 2021.

CONSIDERACIONES

Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Frente a la consulta, en cuanto a la exigencia hecha por el prestador al usuario respecto a los instrumentos de medición, esta Oficina debe reiterar que, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentra facultada para someter a su aprobación previa los actos y contratos de los prestadores de estos servicios. Lo anterior, teniendo en cuenta que la competencia de la Superintendencia se circunscribe al ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control a ella conferidas, se desarrolla específicamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, el cumplimiento de los contratos de condiciones uniformes y el cumplimiento de las normas a las que se encuentran sujetos los prestadores.

En claro lo anterior, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales, no sin antes señalar lo estipulado por el artículo 80 de la Ley 675 de 2001, respecto a la instalación de medidores de consumo por parte de las constructoras en proyectos desarrollados por estas, en los siguientes términos:

“Artículo 80. Cobro de los Servicios Públicos Domiciliarios. Los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias Cerradas deberán instalar medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios elaborarán las facturas para cada inmueble en forma individual.

Parágrafo. Las Unidades Inmobiliarias Cerradas que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no posean medidor individual podrán instalarlos si tal solicitud tiene la aprobación de al menos la mitad más uno de los copropietarios.” (Subraya fuera de texto)

De la norma transcrita se colige que, los urbanizadores y constructores de unidades inmobiliarias cerradas deben instalar los medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble nuevo construido; sin embargo, la disposición transcrita no señala que estos están obligados a asumir el costo de la instalación frente al prestador, costo que, por regla general, es imputable al usuario y/o suscriptor.

Ahora bien, respecto a la obligatoriedad de instalación de instrumentos de medición, la Ley 142 de 1994 en su artículo 144 indica:

“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor. (…).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En similar sentido, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en su artículo 2.3.1.3.2.3.12, se manifestó respecto a la obligación de instalación de medidores para el servicio público de acueducto:

“Artículo 2.3.1.3.2.3.11. De Los Medidores. Los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua, en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La entidad prestadora de los servicios públicos podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio no tome las acciones necesarias para reparar o remplazar los medidores, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma trascrita, los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua y dichos medidores deberán cumplir con las condiciones técnicas señaladas en el contrato de condiciones uniformes.

A su vez, la disposición señala que los usuarios podrán adquirir los instrumentos de medición respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo, siempre que reúnan las características técnicas señaladas en las condiciones uniformes.

Frente a este tema, esta Oficina mediante Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02, actualizado el 3 de junio de 2021, manifestó:

“(…) 3.3. Derechos y obligaciones de los usuarios y personas prestadoras respecto de los instrumentos de medición.

Como se ha venido reiterando, la utilización de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, constituye un derecho y una correlativa obligación de las partes del contrato de servicios públicos domiciliarios; de ahí que las personas prestadoras tengan la facultad de exigir, a través de los contratos uniformes, que “los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos” y éstos puedan adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan, siempre que reúnan las características técnicas previstas en el contrato.

Con lo anterior, se materializa el derecho de los usuarios a escoger libremente la persona que le suministre los bienes que requiera para usar el servicio, siendo así mismo, una variable del derecho a la libre elección del prestador, en los términos de lo previsto en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994. Así, siempre que haya oferta en el mercado de bienes o servicios, el usuario y/o suscriptor podrá escoger libremente la persona que repare o mantenga los equipos de medida, so pena de que el desconocimiento de las prerrogativas pueda conllevar conductas propias de abuso de posición dominante de las personas prestadoras frente a los usuarios, o restrictivas de la competencia entre ellas.

(…)

3.5. Adquisición, instalación, ubicación y retiro de los medidores.

3.5.1. Servicio público domiciliario de acueducto.

En consideración con lo mencionado, en la Ley 142 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y el artículo 9 de la Resolución CRA 413 de 2006, los suscriptores tienen derecho a escoger al proveedor de los bienes y servicios necesarios para recibir los servicios públicos domiciliarios, en ese sentido, la adquisición del instrumento de medida se encuentra sujeto a la voluntad de éstos, siempre que los mismos cumplan con las especificaciones técnicas previstas por la persona prestadora, en virtud de los programas de micromedición.

Por su parte, en lo que tiene que ver con la instalación, la Resolución CRA 457 de 2008, modificatoria de la Resolución CRA 151 de 2001, señala en su artículo 3 que “En todo caso, al instalar un equipo de medida, éste deberá contar con su respectivo informe emitido por un laboratorio, debidamente acreditado por la entidad nacional competente para el efecto, en donde consten los resultados de la calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicas”.

Así mismo, la Resolución reconoce la atribución que tiene la persona prestadora de determinar el lugar donde técnicamente debe ubicarse el medidor, en los casos donde este se instala por primera vez, aun cuando al tenor de lo previsto en el artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en todos los casos “La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario. (…)” (Subraya fuera de texto)

Así mismo, es importante precisar que de acuerdo con el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, artículo 2.3.1.3.2.3.12, los usuarios de manera voluntaria podrán adquirir los medidores directamente con el prestador del servicio, el cual deberá ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, instalación, obra civil o reemplazo, así como también brindar garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la prestadora.

Ahora, debe reiterarse que las características técnicas e instalación de los instrumentos de medición deberán ceñirse a lo estipulado en los contratos de condiciones uniformes, que dicho sea de paso, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, fue un aspecto regulado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la Resolución CRA 943 de 2021. Específicamente, el artículo 6.1.6.1 de la Resolución mencionada establece el “Clausulado del modelo de contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana”. La clausula 13 de dicho modelo consagra:

“Cláusula 13. CONDICIONES TÉCNICAS ACUEDUCTO. Para la prestación del servicio público de acueducto, las partes del presente contrato, deberán cumplir con las condiciones técnicas establecidas en el Decreto 1077 de 2015 o el que lo modifique, adicione o aclare, así:

- Condiciones de acceso: Deben ser desarrolladas observando lo establecido en el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015.

- Con respecto a los términos y condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, según lo definido en los artículos 2.3.1.2.2. a 2.3.1.2.8. del Decreto 1077 de 2015.

- Régimen de acometidas y medidores según los artículos 2.3.1.3.2.3.8. a 2.3.1.3.2.3.17. del Decreto 1077 de 2015.

- Procedimientos para: instalación del medidor por primera vez, calibración de medidores, verificación de la condición metrológica de los medidores y retiro del medidor, según lo establecido en el artículo 2.5.1.4 de la presente resolución.

Los medidores tendrán las siguientes especificaciones técnicas:

El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía de 3 años definido en el artículo 2.3.1.3.2.3.12. del Decreto 1077 de 2015”

Dichas características, deben estar señaladas por el prestador en el contrato de prestación del servicio, con el fin de que este no pueda abusar de su posición dominante y se garanticen al usuario los derechos que le asisten.

No obstante, se debe señalar que si bien los modelos de contratos de condiciones están estipulados en la regulación, estos pueden presentar modificaciones a solicitud del prestador, el cual deberá contar con el concepto de legalidad para poder implementar dichas modificaciones. Así lo establece el artículo 2.3.1.2., de la citada Resolución CRA 943 de 2021 el cual señala:

“Artículo 2.3.1.2. Modelo de condiciones uniformes y concepto de legalidad. Adóptase el modelo de contrato de servicios públicos previsto en el numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 del presente acto administrativo “MODELO DE CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PERSONAS PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y/O ALCANTARILLADO QUE CUENTEN CON MÁS DE 5.000 SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS EN EL ÁREA RURAL O URBANA”, cuyo alcance corresponde al señalado en el artículo 2.3.1.4. del presente acto administrativo.

Parágrafo. Las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad al numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, que no modifiquen o reproduzcan su texto y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales de dicho anexo, se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Las cláusulas adicionales podrán obtener concepto de legalidad, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado, deberán identificar la fuente legal, y/o las razones técnicas para su inclusión.

El modelo de contrato de servicios públicos podrá ser diligenciado en el aplicativo electrónico destinado para tal efecto por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y, en ausencia de este, con la radicación del documento del numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, debidamente diligenciados ante la Comisión a través de cualquier medio dispuesto para el efecto.” (Subraya fuera de texto)

Conforme lo expuesto, para determinar si el instrumento de medición a ser instalado en las unidades inmobiliarias nuevas cumple con las condiciones técnicas idóneas, debe verificarse el contrato de condiciones uniformes. A su vez, se debe observar si dicho contrato se encuentra bajo la literalidad de las condiciones uniformes señaladas en la Resolución CRA 943 de 2021, de lo contrario, es decir, de presentar modificaciones, deberá establecerse con la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, si las modificaciones que se aparten del modelo consagrado por dicha Comisión gozan del concepto de legalidad, siendo así oponibles a los usuarios.

Por último, se debe indicar que si el prestador está exigiendo la instalación de un instrumento de medición por fuera de las condiciones técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, o se trata de un elemento adicional o complementario que no hace parte del medidor, estaría incurriendo en una posible falta por abuso de posición dominante, siendo oportuno acudir ante esta Superintendencia para verificar el cumplimiento de la norma y del contrato de condiciones uniformes por parte del prestador.

Para el efecto, se deberán aportar las pruebas que soporten los hechos o presuntos incumplimientos que se pretenden hacer valer ante la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

No obstante, considerando lo expuesto en la consulta, esta Oficina procederá a enviar copia de esta consulta y de la respuesta emitida a la citada Superintendencia Delegada para lo de su competencia.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se responden los interrogantes así:

1. “Conceptuar, si (…) S.A. E.S.P., puede de manera unilateral y sin justificación técnica, ordenar la adquisición e instalación de transmisor “radio modulo IZAR RC I R4" en cada unidad de vivienda de nuestro proyecto.

2. Citar la normatividad que faculta a (…) S.A. E.S.P., para de manera indistinta y unilateral, ordenar la adquisición e instalación de transmisor “radio modulo IZAR RC I R4” en cada unidad de vivienda de nuestro proyecto.”

Conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentra facultada para someter a su aprobación previa, los actos y contratos de los prestadores de estos servicios. Lo anterior, teniendo en cuenta que la competencia de la Superintendencia se circunscribe al ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control a ella conferidas, se desarrolla específicamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, el cumplimiento de los contratos de condiciones uniformes y el cumplimiento de las normas a las que se encuentran sujetos los prestadores.

Ahora, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.1.3.2.3.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua. Dichos medidores deberán cumplir con las condiciones técnicas especificadas en los contratos de condiciones uniformes.

A su vez, la norma señala que los usuarios podrán adquirir los instrumentos de medición respectivos a quien a bien tengan y el prestador de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre y cuando reúnan las características técnicas estipuladas en el contrato de condiciones uniformes.

En este sentido, siempre que haya oferta en el mercado de bienes o servicios, el usuario podrá escoger libremente el instrumento de medición y la persona que se lo suministre, so pena de que el desconocimiento de tales prerrogativas pueda conllevar conductas propias de abuso de posición dominante de las personas prestadoras frente a los usuarios, objeto de una posible investigación por parte de esta Superintendencia.

3. “Conceptuar, si el costo de los medidores, la adquisición de transmisor “radio modulo IZAR RC I R4" e instalación en cada unidad de vivienda del proyecto, ordenado por (…) S.A. E.S.P., debe ser asumido por la CONSTRUCTORA (…) S.A.S.”

El artículo 80 de la Ley 675 de 2001 indica que los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias Cerradas, deben instalar los medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble nuevo construido; sin embargo, la norma no señala que estarán obligados a asumir el costo de la instalación frente al prestador. Dicho costo, por regla general, es imputable al usuario y/o suscriptor, sin perjuicio de que el acuerdo suscrito con el constructor o desarrollador de la obra y el prestador del servicio disponga lo contrario. Acuerdos respecto de los cuales, en virtud del principio de la autonomía privada de la voluntad, esta Superintendencia no tiene competencia para pronunciarse.

4. “Conceptuar, cual es la regulación técnica que deben de tener los trasmisores de "radio modulo IZAR RC I R4" para la prestación del servicio de agua en un proyecto de vivienda VIS en la ciudad de (…)

5. Conceptuar, si es obligatorio instalar trasmisores de "radio modulo IZAR RC I R4".”

Se reitera que, de acuerdo con la normativa enunciada, los usuarios podrán adquirir los instrumentos de medición respectivos a quien a bien consideren y el prestador de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre y cuando reúnan las características técnicas estipuladas en el contrato de condiciones uniformes.

Respecto a las características técnicas de los instrumentos de medición, estos deberán ceñirse a lo estipulado en los contratos de condiciones uniformes, que para el caso de los servicios publicos de acueducto, alcantarillado y aseo, se encuentra regulado en el artículo 6.1.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, clausula 13.

Sin embargo, es preciso considerar que el artículo 2.3.1.2 ibídem señala que el contrato de condiciones uniformes establecido por la regulación puede ser modificado o adicionado, sin embargo, dichas modificaciones deben contar con el concepto de legalidad de la CRA para ser oponibles a los usuarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215294094312

TEMA: MEDICIÓN EN EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO.

Subtema. Exigencias técnicas a constructores en unidades inmobiliarias cerradas.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones."