CONCEPTO 61 DE 2024

(marzo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20241300856981

Bogotá, D.C.,                                                 

Señora

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta fue trasladada por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente”, en la cual solicitó dar respuesta a los siguientes interrogantes:

1. Tratándose de un gestor de tipo Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del orden departamental, ¿cuál es el régimen de contratación aplicable para efectos de realizar las contrataciones con cargo a los recursos del PDA? 1. Tratándose de un gestor de tipo Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del orden departamental, ¿cuál es el régimen de contratación aplicable para efectos de realizar las contrataciones con cargo a los recursos del PDA?

3. ¿Es viable y/o posible ejecutar recursos del PDA a través del régimen contractual indicado en la Ley 142 de 1994, aplicable a las Empresas de Servicios Públicos de carácter oficial?

En cuanto al segundo interrogante, que indica: “2. ¿Existe alguna limitación legal o reglamentaria para ejecutar recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) que obligue la contratación de dichos recursos a través del Estatuto General de Contratación Pública?”; entiende este entidad que no debe resolverlo, toda vez, que la materia objeto de consulta escapa de la órbita de esta Superintendencia, al tratarse del ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación Pública – Ley 80 de 1993.

En este sentido, esta Superintendencia dará respuesta de carácter general y dentro del ámbito de su competencia a los interrogantes 1 y 2 trasladados por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - número de referencia 11001-03-06000-2022-00244-00 - Radicación interna 2488 del 1 de diciembre de 2022.

Concepto Unificado SSPD No. 11 de 2010 (actualizado el 31 de octubre de 2019)

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general y de orientación, para lo cual, se desarrollarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: i) Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y ii) el régimen de contratación aplicable a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

i) Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico - PDA.

En cuanto a los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad -PAP, y los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento básico- PDA, vale la pena reiterar y relacionar la línea doctrinal de esta entidad, contenida en el Concepto Unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019, la cual se ha mantenido a través de los Conceptos No. SSPD-OJ-2024-028, SSPD-OJ-2023-484, SSPD-OJ-2023-197, SSPD-OJ-2022-600 y SSPD-OJ-2020-132.

En este sentido, para dar respuesta a sus interrogantes es preciso señalar que los PAP y los PDA son considerados como estrategias de manejo empresarial de la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios.

La finalidad de estos programas, es lograr la armonización integral de los recursos, así como la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.

Desde esta óptica, la implementación, seguimiento y ejecución de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.

Así, en la medida que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone que corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, se informa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, estructuración y ejecución de tales programas y planes, en la medida que, como se explicó, no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios y están excluidos del régimen de estos servicios.

No obstante, es pertinente indicar que el Concepto Unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019, expedido por esta Oficina Asesora Jurídica, desarrolla normativamente lo correspondiente a los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) y Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA), en cuanto a la figura del gestor, indica:

“(…) 6.2. Funciones del Gestor y naturaleza de la figura.

La figura del Gestor corresponde a la del órgano “…responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento”^[24]. Al igual que lo contemplaba el Decreto 302 de 2008^[25], puede ser gestor una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socio de los municipios o distritos del departamento que lo soliciten o el departamento.

Cabe mencionar que aquellos gestores constituidos a efectos de los PAP-PDA, en los términos del Decreto 3200 de 2008, podrán seguir ejerciendo sus funciones, y de la misma manera, en aquellos departamentos donde se haya contratado una Gerencia Asesora, cumplirá sus obligaciones hasta el plazo de ejecución del contrato, salvo terminación anticipada acordada por las partes.

Claro lo anterior, es preciso señalar que las funciones del Gestor se encuentran en el artículo 2.3.2.1.4.14 del Decreto 1077 de 2015.

De acuerdo con las funciones, pese a que la figura jurídica de los gestores puede corresponder a la de empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, lo cierto es que no son los responsables de la prestación de tales servicios, cuando actúan como gestores, puesto que su actividad se limita a la gestión, implementación y seguimiento en el marco de los PAP-PDA, de suerte que no les es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley 142 de 1994^[26], se reitera, cuando ejecutan las funciones de gestores.

Cabe señalar que tratándose de empresas de servicios públicos en condición de Gestor, debe celebrarse un convenio o contrato entre ésta y el Departamento, en donde además de estipular las obligaciones a cargo de aquélla en su calidad de Gestor y que son las previstas en el Decreto 1077 de 2015, así como aquéllas que se consideren necesarias en el marco de los PAP-PDA, se establecerá la remuneración mensual proporcional a las funciones a cargo y ajustada a las condiciones del mercado, tal como lo señala el parágrafo de la disposición reglamentaria en cita.

Así, es preciso reiterar, que dada la naturaleza de sus funciones:

“…no es posible predicar frente a los Gestores de PDA la aplicación del régimen de servicios públicos domiciliarios, en razón a que dicho régimen deviene, en cuanto a su aplicación, de la realización efectiva de actividades de prestación de los servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, y no de la forma jurídica que adopte una determinada sociedad.

Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser prestador de los servicios, la empresa que se encargue de la gestión de los PDA no queda inmersa en el régimen de servicios públicos, así adopte la forma de una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y derechos propios del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación efectiva del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad.

En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve a la identificación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que lo que realmente determina la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se desarrollan actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, mal podría hablarse de la existencia real de una empresa prestadora de servicios públicos.”^[27]

Bajo las anteriores consideraciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, consolidó la posición jurídica en relación con la identificación y determinación de los sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la entidad.

Acudiendo a los criterios orgánico y material, ratificó esta Superintendencia que las personas prestadoras enlistadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, son las facultadas para ejercer la prestación de los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, la Constitución Política privilegia el criterio material, de forma que serán sujetos de inspección, vigilancia y control, las personas que realicen actividades inherentes, complementarias o que impliquen la efectiva prestación de dichos servicios. (…)” (resaltado fuera de texto)

En este sentido, de acuerdo con la posición jurídica de esta entidad, se puede concluir: (i) el gestor es el órgano responsable de la gestión, implementación y seguimiento de la ejecución del PAP-PDA y demás asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento; (ii) una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo puede ser gestor, siempre y cuando sus estatutos permitan la vinculación como socio de los municipios o distritos del departamento; y (iii) el régimen de servicios públicos domiciliarios no le es aplicable a los gestores, puesto que su actividad no hace parte del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994.

Cabe señalar que, aunque los gestores pueden ser empresas de servicios públicos domiciliarios “ESP”, estos per se, no son los responsables de la prestación efectiva de servicios públicos domiciliarios o de actividades complementarias, pues cuando actúan únicamente como gestores, su actividad se limita a la gestión, implementación y seguimiento en el marco de los PAP-PDA, en esta medida no les es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley 142 de 1994, el cual es propio de los prestadores del servicio público domiciliario.

ii) Régimen de contratación aplicable a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

En lo que respecta a la determinación del régimen de contratación aplicable a los gestores de los PAP-PDA es preciso remitirnos a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con número de referencia 11001-03-06000-2022-00244-00 y Radicación interna 2488 de fecha 1 de diciembre de 2022, la cual dispone:

“(…) 2.1 La exclusión de una entidad estatal del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica: La exigencia de una expresa disposición legal o constitucional que así lo consagre

El establecimiento de un régimen especial de contratación de una entidad estatal, que la excluya del EGC, solo es posible con fundamento en una norma constitucional o legal que lo establezca expresamente.

En efecto, si el Estatuto de contratación, acorde con las normas constitucional es de carácter legal, es claro que debe existir una norma del mismo rango o de origen constitucional que permita sustentar un régimen jurídico especial de contratación.

Ahora bien, son varias y disimiles las razones que han llevado al legislador y al mismo constituyente a establecer un régimen especial de contratación para algunas entidades públicas, En general, estas se han determinado por la naturaleza de la entidad o por la naturaleza de su actividad.

En varios casos el régimen especial de contratación atribuido por el legislador a distintas entidades públicas encuentra fundamento en la naturaleza de la función o de los servicios que estos prestan, en virtud de los cuales requieren actuar en el mercado en condiciones de libre iniciativa privada y de libre competencia frente a los demás agentes del mercado

Así, por ejemplo, se encuentra el régimen especial previsto para: las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, las universidades públicas, Ecopetrol, las entidades estatales que presten servicios de telecomunicaciones, las empresas sociales del Estado, y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) que estén en competencia con los particulares, entre otras.

De este modo, es preciso resaltar que cuando el legislador atribuye el régimen de contratación contenido en la Ley 142 de 1994 a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo hace con fundamento en la naturaleza de los servicios que prestan y de su posición en un mercado competitivo y de iniciativa privada, mas no de conformidad con la naturaleza de la entidad propiamente dicha.

Bajo este contexto, el artículo 2.3.3.1.7.1. del Decreto 1077 de 2015, en cuanto refiere a la contratación en el marco de los PDA señala:

“ARTÍCULO 2.3.3.1.7.1. PROCESO DE CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1425 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los procesos de contratación que se realicen con cargo a los recursos aportados por los participantes en el marco de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) serán adelantados en principio por parte del Gestor del Plan Departamental.

El Comité Directivo aprobará los eventos en los que los municipios o distritos y el(los) prestador(es) de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo que preste(n) en el municipio o grupo de municipios beneficiarios del proyecto podrán adelantar el respectivo proceso de contratación, de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo. Lo anterior, observando lo previsto en las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal, el contrato de fiducia mercantil y/o las normas que resulten aplicables, particularmente para los operadores de los servicios.

(…)

Las actuaciones de quienes participen en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

En todo caso, el Gestor deberá brindar apoyo y realizar seguimiento a los procesos de contratación adelantados por los municipios o distritos y los prestadores de los municipios.

PARÁGRAFO 1o. Para todos los efectos, se entenderá que la autorización del inicio de contratación se surte con el oficio de viabilización del respectivo mecanismo de viabilización de proyectos cuando aplique, y se ceñirá a las disposiciones que sobre el particular se establezcan en el Manual Operativo. Asimismo, se entenderá que se ha dado inicio al proceso precontractual, una vez se pone a disposición de los posibles oferentes el proyecto de pliegos a través del portal de contratación pública y se ha dado publicidad por los medios previstos en el respectivo manual de contratación del (los) prestador(es).

PARÁGRAFO 2o. Cuando existan vinculaciones contractuales con o el (los) prestador(es) de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo que los preste(n) en el municipio o distrito o grupo de municipios beneficiarios del proyecto, se realizarán los ajustes en metas e indicadores al contrato suscrito con el prestador.

Las obras y bienes recibidos por los municipios y distritos deberán ser entregados al prestador, conforme lo señala el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o la norma que la modifique, complemente o sustituya. (…)” (resaltado fuera de texto)

De conformidad con la norma en cita, en el marco de los PDA la contratación se adelantará según lo establecido en el Manual Operativo y en consideración de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación, el contrato de fiducia o las normas que sean aplicables en consideración a los prestadores de servicios públicos domiciliarios en su condición de tal y en el marco de la prestación del servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dispone que corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección vigilancia y control sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que se precisa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, estructuración y ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento básico- PDA, en la medida que no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios.

- Los PDA son considerados como estrategias de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios. En este sentido, la suscripción de estos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2.3.3.1.7.1. del Decreto 1077 de 2015 en el marco de los PDA la contratación se adelantará según lo establecido en el Manual Operativo y en consideración de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación, el contrato de fiducia o las normas que sean aplicables en atención a los prestadores de servicios públicos domiciliarios en su condición de tal y en el marco de la prestación del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245290426382

TEMA: PROGRAMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD -PAP – PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -PDA-

Subtema: Régimen de contratación.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."