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CONCEPTO 81 DE 2022

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) requerimos su valiosa colaboración indicando la normatividad aplicable para establecimientos de comercio en cuanto a consume en metros cúbicos para (sic) cobro del servicio de acueducto, informando además cual es promedio base actual de consumo para establecimientos de comercio en la Dorada Caldas (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]

Resolución CRA 688 de 2014[7]

Resolución CRA 750 de 2016[8]

Resolución CRA 825 de 2017[9]

Resolución CRA 844 de 2018[10]

Resolución CRA 943 de 2021[11]

Concepto SSPD-OJ-2015-608

Concepto SSPD-OJ-2021-617[13]

Concepto unificado SSPD-OJU-2009-10 (actualizado el 7 de octubre de 2020)[14]

CONSIDERACIONES

Es preciso iniciar indicando que esta consulta ya había sido presentada mediante radicado SSPD No. 20215291320882 de fecha 6 de agosto de 2021, la cual fue atendida a través del Concepto SSPD-OJ-2021-617 de fecha 20 de agosto de 2021 donde se informó:

“(…) Adicionalmente, y al margen de todos los mecanismos legales de participación ciudadana, antes de la expedición de la regulación respectiva, las comisiones de regulación deben hacer público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, los cuales se regirán por lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.11 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En ese sentido, todos los ciudadanos y demás agentes del sector cuentan con la posibilidad de presentar previamente a la expedición de los actos de carácter general, observaciones, sugerencias y comentarios sobre su contenido. De manera que en instancia de consulta no es posible para esta Superintendencia, como organismo de supervisión, indicar las razones por las cuales determinada materia no fue incluida por la entidad regulatoria en uno de sus actos.

No obstante lo anterior, y bajo el entendido que la consulta se encuentra referida a los criterios de determinación del consumo de usuarios no residenciales de acueducto que no fueron incluidos en el Documento de Trabajo ni la Participación Ciudadana, al parecer, de la Resolución CRA 750 de 2016, se harán las siguientes precisiones de carácter general.

A través de la Resolución CRA 750 de 2016 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, modificó el rango de consumo básico y definió el consumo complementario y suntuario, de tal forma que se contribuyera al uso eficiente, ahorro del agua y se desestimulara su uso irracional.

Lo anterior, considerando que, conforme con el documento de trabajo de la mencionada Resolución, se hacía necesario “(…) generar medidas que permitan desincentivar el consumo excesivo de agua potable, teniendo en cuenta que el clima es uno de los factores ambientales que afecta diferentes regiones del territorio, y que de manera recurrente o cíclica ocurren anomalías climáticas denominadas “variabilidad climática”, las cuales pueden afectar la disponibilidad del servicio de acueducto en los asentamientos humanos, incidiendo en la población y sus actividades”.

De cara a lo anterior, el mencionado documento agregó que: “la medida regulatoria tiene por objeto desincentivar el consumo excesivo de agua potable, en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionado por fenómenos naturales y por condiciones de variabilidad climática de carácter regional, asociado a déficits de los niveles de precipitación en el país, de acuerdo con información aportada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM, para lo cual se definen niveles de consumo excesivo por suscriptor mensual (m3 /suscriptor/mensual), así como la forma de estimar el valor a incluir en la factura.”  

Ahora bien, en relación con la aplicación y objeto de tales medidas, los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 750 de 2016, indican lo siguiente:

ARTÍCULO 1. Ámbito de Aplicación. La presente resolución aplica a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y de sus actividades complementarias, en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 2. Objeto. Modificar el rango de consumo básico y definir el consumo complementario y suntuario, de tal forma que se contribuya al uso eficiente, ahorro del agua y se desestimule su uso irracional.”

Nótese que si bien la resolución aplica a todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como a sus actividades complementarias, lo cierto es que la modificación del rango de consumo básico y la definición del consumo complementario y suntuario no determinaron a qué tipo de usuario sería aplicable, aun cuando las referencias a cada uno de los tipos de consumo fueron hechas en función de las necesidades esenciales de una familia, dependiendo de su ubicación sobre el nivel del mar, lo que se asocia a usuarios residenciales.

Sin embargo, el documento de trabajo de dicha Resolución sí determinó de manera expresa que las medidas serían aplicables de manera exclusiva a suscriptores y/o usuarios residenciales del servicio público domiciliario de acueducto, lo que excluía a los comerciales, en los siguientes términos:

“Así, a los suscriptores residenciales que mensualmente registren consumos superiores a los niveles que se establezcan, se les calculará un monto a cobrar que se adicionará al valor de la factura del servicio público domiciliario de acueducto. Este valor será recaudado por el prestador y dichos recursos serán girados al Fondo Nacional Ambiental – FONAM, creado como un instrumento financiero de apoyo a la ejecución de las políticas ambientales y de manejo de los recursos naturales renovables, cuyos recursos se destinan a la protección, reforestación y conservación de las cuencas hidrográficas abastecedoras de acueductos municipales y a campañas que incentiven el uso eficiente y ahorro de agua.

Ahora bien, se debe señalar que la medida del desincentivo al consumo excesivo de agua potable se aplica a los suscriptores y/o usuarios residenciales del servicio público domiciliario de acueducto. Los consumos de los suscriptores comerciales e industriales no serán sujetos de aplicación de la medida de desincentivo económico expuestos para el sector residencial, ya que un consumo ineficiente por parte de estos suscriptores podría afectar su estructura de costos y afectar la rentabilidad de su actividad, por lo que se espera que sus consumos se acerquen al nivel óptimo de eficiencia. Para el caso de los suscritores oficiales, estos tampoco son sujetos de la medida, debido a que las medidas de restricción del gasto público conllevan a ahorros en el uso del recurso.” (resaltado y subrayas fuera de texto)

Así, bajo el entendido que la modificación de los rangos de consumo básico así como la definición del consumo complementario y suntuario no aplica a usuarios clasificados como comerciales, se considera importante destacar que, conforme con lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021, regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, estos rangos de consumo se representan en la metodología tarifaria a partir de costos que son calculados de acuerdo con las respectivas fórmulas y recuperados vía tarifa a través de la facturación.

En efecto, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 fijó como elementos de las fórmulas tarifarias: a) un cargo por unidad de consumo, b) un cargo fijo y c) un cargo por aportes de conexión. Así mismo señaló que: “El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarías que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios.” (subrayado y negrita fuera de texto),

Al respecto, esta Oficina, mediante el concepto SSPD-OJ-2015-608, señaló lo siguiente:

“De conformidad con lo anterior, las fórmulas tarifarias deben estar compuestas básicamente por tres elementos:

- Un cobro del cargo por unidad de consumo(2), el cual, es el precio que el usuario paga por la unidad de servicio consumido respecto de cada uno de los servicios públicos domiciliarios, de manera que es Kilovatio (kwh) de energía, Metro Cúbico (m3) de agua o gas natural, acotando que este tipo o modalidad de medida no es aplicable al servicio de aseo ya que no tiene cobro de cargo por unidad. Es oportuno indicar que en el caso del servicio público domiciliario de aseo se hace exigible el cobro del cargo fijo(3), independientemente que el inmueble se encuentra habitado o no, y/o de igual forma produzcan o no residuos sólidos o desechos, caso en el cual, los usuarios en efecto deben cancelar el barrido y limpieza de las áreas públicas por razones de orden sanitario y ambiental(4).

En esta misma línea, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deben fundamentar esencialmente el cobro de los consumos en sus facturas a través del cargo por unidad de consumo siempre que exista consumo, y cuando no sea posible su medición directa pero exista el consumo, acogerá indudablemente a las figuras de los consumos promediados contemplados en la ley general de servicios, o a las formas subsidiarias de determinar el consumo previstas en el artículo 146 ibídem.

Un cobro de un cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, al respecto, esta oficina Jurídica se permite ratificar lo expresado en concepto SSPD-OJ-2014-059 en donde señalo:

"Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original)

Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.

Por tal razón, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normativa vigente la faculta para efectuar este cobro.

El usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994, cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo de conformidad con el artículo 138 ibídem, cuando el contrato se dé por terminado o cuando la regulación así lo señale de manera expresa. De acuerdo con esto, se tiene que el cobro del cargo fijo debe pagarse independientemente de que el inmueble se encuentre ocupado o no, toda vez que éste refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente de su nivel de uso. (…).”

Ahora bien, como la consulta se encuentra relacionada con el cobro del cargo por consumo para el caso de usuarios comerciales, resulta importante destacar que la Resolución CRA 943 de 2021 previó en su artículo 2.1.1.1.2.1., que: “Las fórmulas tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo (CC) y un cargo por unidad de consumo (CF).”, sin sujetar los elementos de la fórmula a la clasificación de usuarios.

No obstante, en relación con los tipos de consumo los artículos 2.4.3.3 y 2.4.3.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, actualmente compilada por la Resolución CRA 943 de 2021, señalaban lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.4.3.4 CARGO POR UNIDAD DE CONSUMO COMPLEMENTARIO Y SUNTUARIO. Las tarifas aplicables a los consumos complementario y suntuario de los usuarios residenciales serán las siguientes:

CCij = CMLP x Fij

donde:

CCij: Tarifa por consumo j del estrato i

Fij: Factor de contribución aplicado al estrato i en el rango de consumo j.

PARÁGRAFO. Costo de referencia para el consumo suntuario. Las personas prestadoras podrán determinar su costo marginal de largo plazo y utilizarlo como costo de referencia para el cálculo del cargo por consumo suntuario, previa presentación y análisis de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

ARTÍCULO 2.4.3.5 CARGO POR UNIDAD DE CONSUMO DE LOS USUARIOS NO RESIDENCIALES. Para los servicios comercial, industrial, oficial, provisional y especial, el cargo por unidad de consumo tendrá como referencia el CMLP.

Las tarifas aplicables a dicho consumo en cada sector resulta de aplicar la siguiente fórmula:

CCi = CMLP x Fi

donde: CCi: Tarifa para el cargo por consumo del sector i

Fi: Factor de contribución aplicado al sector i”

En consideración con las disposiciones anotadas, el cargo por consumo complementario y/o suntuario, adicional al básico, sólo resultaba aplicable a los usuarios residenciales, para lo cual, en la actualidad deben tenerse en cuenta los rangos de consumo previstos por la Resolución CRA 750 de 2016, también compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio respectivo y las condiciones allí previstas.

Por su parte, en lo que atañe a los usuarios comerciales, industriales, oficiales, provisionales y oficiales, aún cuando los artículos 2.4.3.3 y 2.4.3.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 no fueron compilados en la Resolución CRA 943 de 2021, el costo del cargo por consumo de estos usuarios no depende de rangos de consumo. Por el contrario, a nivel tarifario, el cálculo del consumo sólo estará en función del cargo básico o cargo por unidad de consumo básico, como quiera que tal clasificación de rangos de consumo no se encuentra prevista para usuarios distintos de los residenciales.

Finalmente, en relación con el promedio base actual de consumo para establecimientos de comercio en la Dorada Caldas, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia entregó el cuadro en Excel adjunto en el que se encuentra relacionada la información de suscriptores comerciales correspondiente a los años 2018 al 2020 (…)”

De otra parte, se considera pertinente traer a colación la definición de servicio comercial desarrollada en el numeral 40, artículo 2.3.1.1.1, Decreto 1077 de 2015, así como lo relacionado a la facturación para pequeños establecimientos de comercio conexos a vivienda, contenido en el artículo 2.7.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, en la medida que estos aspectos tienen incidencia en la facturación y cobro del servicio de acueducto:

ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

(Decreto 302 de 2000, artículo 3o, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1o). (…)”

“ARTÍCULO 2.7.2.1. FACTURACIÓN A PEQUEÑOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES O INDUSTRIALES CONEXOS A LAS VIVIENDAS. Para efectos de facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se considerará como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2") (Artículo 3, Parágrafo. Decreto 394 de 1987).

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.4.1.2).”

En este sentido, los establecimientos de comercio i) conexos a viviendas y ii) con una acometida no superior a media pulgada, se considerarán residenciales para efectos de la tarifa que deben pagar por la prestación de los servicios.

Por último, con el fin de actualizar la información entregada a la consultante en el año 2021, sobre la base actual de consumo para establecimientos de comercio en la Dorada - Caldas, se requirió nuevamente a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia, quien entregó el cuadro en Excel en el que se encuentra relacionada la información de suscriptores comerciales correspondiente a los años 2019 a 2021, el cual se anexa al presente concepto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Las tarifas aplicables a los servicios públicos domiciliarios deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la Ley o en las normas tarifarias.

- Para el caso del servicio público de acueducto, las metodologías tarifarias se encuentran contenidas en la Resolución CRA 688 de 2014, que aplica a prestadores con más de 5.000 suscriptores y en la CRA 825 de 2017, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018, aplicable a prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores, compiladas en l Resolución CRA 943 de 2021.

- De conformidad con la Resolución CRA 750 de 2016, compilada por la Resolución CRA 943 de 2021, el cálculo del promedio de consumo de los habitantes de un territorio determinado del país se debe determinar en función de la altura sobre el nivel del mar del lugar donde se recibe el servicio, una vez surtido el período de progresividad en la aplicación de la medida por parte de los prestadores de estos servicio.

- A diferencia de lo previsto para los usuarios residenciales, la compilación de la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, recogida en la Resolución CRA 943 de 2021 no prevé la aplicación de cargos por consumo complementario y/o suntuario, adicional al básico, para usuarios comerciales o no residenciales. En consecuencia, el valor del cargo por unidad de consumo para estos últimos usuarios dependerá de los metros cúbicos consumidos, atendiendo lo previsto por la Ley 142 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y la Resolución CRA 943 de 2021[15].

- Los establecimientos de comercio conexos a viviendas y con una acometida no superior a media pulgada, se considerarán residenciales para efectos de la tarifa.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215294183612

TEMA: CONSUMO BÁSICO DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO – ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.

8. “Por la cual se modifica el rango de consumo básico”.

9. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”

10. “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución CRA 825 de 2017".

11. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

12. https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa

13. https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa

14. https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa

15. Concepto SSPD-OJ-2021-617

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