CONCEPTO 82 DE 2022

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“La empresa de aseo de mi ciudad ahora me esta (sic) cobrando un nuevo valor en la factura que dicen es por lavado de sitios públicos que realizaron durante la pandemia, por ello quiero saber:

- si este cobro es legal y si ellos pueden realizar el cobro

- para hacer ese cobro qué requisitos debían cumplir

- las áreas que lavaron no estaban en el PGIRS, sin embargo dicen que fueron autorizadas por la alcaldía mediante oficios, esto es válido?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 720 de 2015^[7]

Resolución CRA 911 de 2020^[8]

Resolución CRA 921 de 2020^[9]

Resolución CRA 955 de 2021^[10]

Concepto SSPD-OJ-2017-920

Concepto SSPD-OJ-2020-569

CONSIDERACIONES

A través del concepto SSPD-OJ-2017-920 esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció en relación con el lavado de áreas públicas en atención a lo previsto por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“(…)

Al tenor del numeral 24 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, el lavado de áreas públicas es concebido como “… la actividad de remoción de residuos sólidos en áreas públicas, mediante el empleo de agua a presión”, de manera que, claramente la actividad se encuentra referida al concepto de “áreas públicas” cuya definición no está contemplada ni por la regulación ni por la reglamentación que, inclusive dedica una subsección de la sección 2 del capítulo 2 de dicho decreto.

En efecto, la Subsección 5 “LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS” dispone sobre la responsabilidad de la actividad y el alcance de la actividad, así:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.63. Responsabilidad en el lavado de áreas públicas. Las labores de lavado de áreas públicas son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo en el área de prestación donde realicen las actividades de recolección y transporte.

La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito. (resaltado y subrayas fuera de texto).

Los municipios o distritos están en la obligación de suministrar a las personas prestadoras el inventario de los puentes peatonales y áreas públicas objeto de lavado, detallando como mínimo, su ubicación y área de lavado, entre otros aspectos.

(…)”.

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.65. Alcance del lavado de áreas públicas. La actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios. (resaltado y subrayas fuera de texto).

PARÁGRAFO 1o. Solo se podrá trasladar a la tarifa del suscriptor del servicio de aseo el lavado de puentes peatonales en el área urbana con una frecuencia máxima de dos (2) veces al año. Mayores frecuencias deberán ser cubiertas por el ente territorial.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá el costo máximo a reconocer vía tarifa por esta actividad.

PARÁGRAFO 2o. El lavado de áreas públicas se realizará con cargo a la tarifa del suscriptor del servicio público de aseo para restablecer la condición de limpieza deteriorada por el uso inadecuado de tales áreas, al constituirse en punto crítico sanitario. El ente territorial deberá adoptar las medidas para su eliminación dentro de los quince (15) días siguientes a que este sea reportado por el prestador o por un usuario. En caso de no adoptar las medidas correctivas, el lavado de las mismas estará a cargo del ente territorial quien deberá pactar el valor de esta actividad, su frecuencia y área de intervención con el prestador.

PARÁGRAFO 3o. Esta actividad no aplica al lavado de parques, monumentos, esculturas, pilas y demás mobiliario urbano y bienes de interés cultural cuya limpieza y mantenimiento no estará a cargo de la tarifa que pagan los suscriptores del servicio de aseo a las personas prestadoras. (resaltado y subrayas fuera de texto).

(Decreto 2981 de 2013, art. 66)”.

De acuerdo con lo anterior, y sin perder de vista que los acuerdos de lavado suscritos por lo prestadores son necesarios para garantizar la ejecución de la actividad donde confluyan varias personas prestadoras en una misma área geográfica y éstas deberán suscribirlos y allí deben determinar “las áreas públicas, incluidos los puentes peatonales a cargo de cada prestador y las frecuencias de ejecución de la actividad que cada persona prestadora vaya a realizar, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atienda la totalidad del área” (…)”

No obstante, las condiciones de prestación de la actividad de lavado de áreas públicas deben ser concordantes con lo previsto en el PGIRS y corresponder a las incluidas en el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo - PPSPA, pues sólo allí puede el municipio establecer qué sitios o lugares se deterioran por el uso inadecuado.

En consideración con lo anterior, la prestación de la actividad de lavado de áreas públicas debe realizarse: i) de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo - PPSPA y ii) cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito.

De este modo, a la luz de lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.5.65 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende: i) el lavado de puentes peatonales y ii) aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriore por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios, cuyo alcance estará determinado por el contenido del PGIRS, en concordancia con el PPSPA.

De esta forma, al amparo de lo previsto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a esta Superintendencia:

“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”

Así, la inobservancia de las disposiciones sobre lavado de áreas públicas será objeto de las investigaciones administrativas correspondientes por parte de esta Superintendencia, así como la imposición de sanciones si a ello hay lugar, en atención a lo previsto en el artículo 81 ibídem.

Ahora bien, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por la COVID 19 se vio la necesidad de incorporar al lavado de áreas públicas, de manera transitoria, un costo de desinfección de superficies, lo cual conllevó a un incremento tanto de la frecuencia como del costo de la actividad. Sobre el particular, a través del Concepto SSPD-OJ-2020-569 esta Oficina Asesora Jurídica indicó:

El artículo 7 de la Resolución CRA 911 de 2020, establecía lo siguiente:

“Artículo 7. Incremento de frecuencia de lavado de áreas públicas. Durante el término de aplicación de la presente Resolución, las personas prestadoras del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán realizar el lavado de áreas públicas de alto tráfico peatonal como mínimo con una frecuencia semanal, en articulación con el municipio y/o distrito respectivo.

El lavado de áreas públicas, durante la emergencia sanitaria, deberá incorporar procedimientos de desinfección de superficies, para lo cual es necesario que previo a la aplicación del desinfectante, se efectúe la remoción de la suciedad, con ayuda de detergente o jabón, y posteriormente, una vez se encuentre libre de suciedad, se realice la aplicación del desinfectante en solución (según las instrucciones del fabricante y los requerimientos de la emergencia).” (Subrayado fuera de texto original).

De acuerdo a la disposición regulatoria citada, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios de aseo que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, es decir, prestadores de aseo que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, que desarrollen las actividades de recolección y transporte, durante el marco de la emergencia causada por el COVID-19, al momento de realizar la actividad de recolección y transporte debían realizar el lavado de áreas públicas de alto tráfico peatonal en articulación con el municipio, además de incorporar el procedimiento de desinfección de superficies mínimo una vez a la semana.

Es de indicar que la obligación de lavado señalada era clara, pues determinaba en qué momento debía realizarse, así como la periodicidad y los sitios objeto de la medida, es decir, las áreas públicas de alto tráfico.

No obstante, es preciso mencionar que el citado artículo 7 de la Resolución CRA 911 de 2020, fue derogado a través de la Resolución CRA 921 de 2020, al señalar en sus consideraciones lo siguiente:

“(…) Que este lavado y desinfección de áreas públicas de alto tráfico contenido en la Resolución CRA 911 de 2020, tuvo su sustento especial y transitoria en la situación de pandemia causada por el COVID-19, en donde la OMS recomendó reforzar las medidas de higiene tanto personal como de lugares públicos y privados haciendo énfasis en la limpieza y desinfección de superficies en zonas de alta afluencia;

(…)

Que el 15 de mayo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) publicó el Cleaning and disinfection of environmental surfaces in the context of COVID-19, en el cual se desincentiva el uso de desinfectantes en superficies al aire libre; el documento indica ciertos aspectos a tener en cuenta para la limpieza y desinfección de superficies con el fin de evitar la propagación del SARS-CoV-2, virus que genera la enfermedad COVID-19. Dentro de los aspectos mencionados, se indica que, si bien el virus cuenta con una envoltura lipídica frágil, este puede ser eliminado mediante desinfectantes a base de hipoclorito, su remoción de superficies al aire libre puede no ser efectiva a través de la aspersión de desinfectante;

Que, de igual forma, la OMS en sus orientaciones provisionales confirmó que las medidas de limpieza deben realizarse principalmente sobre las superficies que tienen mayor uso o son más frecuentadas, así como también no se recomienda el rociado o la fumigación de espacios exteriores, como calles o mercados, para matar al virus causante de la COVID-19 u otros patógenos, pues la acción del desinfectante se ve anulada por la suciedad”;

(…)

Que las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud deben ser tenidas en cuenta, en cumplimiento del Reglamento Sanitario Internacional que aplica a los países que han suscrito el convenio básico OMS, el cual fue suscrito por Colombia en diciembre de 1954;

Que la recomendación de la Organización Mundial de la Salud fue acogida por el Ministerio de Salud y Protección Social y a través de oficio RAD.202021300803291, de fecha 1 de junio de 2020, fue comunicado a esta Comisión de Regulación con el número CRA 20203210062282 de 3 de junio de 2020, donde manifiesta que: en cuenta que de acuerdo a lo planteado por la OMS, la desinfección de áreas públicas no es una estrategia que resulte efectiva para reducir el riesgo de dispersión y contagio del SARS CoV2, dado que el virus muere de manera natural en horas o días en condiciones ambientales convencionales y muere más rápidamente en temperaturas cálidas, y por efecto de la luz solar, y que además, la aplicación de desinfectantes puede representar un riesgo para la salud humana, se considera recomendar la suspensión de la desinfección frecuente incluida en;

Que, dado que la técnica de lavado utilizada actualmente por las personas prestadoras no incluye un fregado mecánico con detergente que permita una limpieza profunda del área, y por ende la exposición del material interno del SARS-CoV-2 para su posterior desinfección, la actividad de lavado que se está llevando a cabo actualmente no está cumpliendo los objetivos de remoción necesarios;

(…)” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, en cuanto al mencionado costo de lavado y desinfección de áreas públicas transferido vía tarifa al usuario, el artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020, fue modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 921 de 2020, señalando que después de tres (3) meses de finalizado el período de emergencia sanitaria y por los siguientes seis (6) meses, el Costo de Lavado y Desinfección de Áreas Públicas en el cual incurrió el prestador podría ser incorporado en el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS). La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. Modificar el artículo 8o. de la Resolución CRA 911 de 2020 el cual quedará así:

Artículo 8o. Costo de lavado y desinfección de áreas públicas a transferir vía tarifa al usuario. Después de tres (3) meses de finalizado el período de emergencia sanitaria, y por los siguientes seis (6) meses, el Costo de Lavado y Desinfección de Áreas Públicas incurrido entre el 18 de marzo y la entrada en vigencia de la presente resolución, podrá ser incorporado en el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), sin perjuicio de que la persona prestadora pueda gestionar aportes de los entes territoriales, calculado de la siguiente forma:

(…)” (Subraya fuera de texto)

A su vez, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, mediante el artículo 2 de la Resolución 955 de 2021, modificó nuevamente el citado artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020 modificado inicialmente por el artículo 2 de la Resolución CRA 921 de 2020, en los siguientes términos:

“ARTIíCULO 2. Modificar el artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 921 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 8. Costo de lavado y desinfección de áreas públicas a transferir vía tarifa al usuario. El Costo de Lavado y Desinfección de Áreas Públicas incurrido entre el 18 de marzo y el 18 de junio de 2020, podrá ser incorporado en el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), a partir del periodo de facturación siguiente al 31 de octubre de 2021, sin perjuicio de que la persona prestadora pueda gestionar aportes de los entes territoriales.

El plazo para la recuperación de los costos de la actividad (p), a la que hace referencia este artículo, deberá ser definido por las personas prestadoras del servicio público de aseo, previo análisis del impacto tarifario en el mercado atendido, y deberá encontrarse dentro de un rango de mínimo seis (6) meses y máximo (18). Este costo deberá ser calculado de la siguiente forma:

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

La aplicación de la norma en cita debe considerar los siguientes aspectos:

i) Respecto del plazo para la recuperación de los costos incurridos por la prestación de la actividad de lavado y desinfección de áreas públicas, las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán determinarlo previo análisis del impacto tarifario en el mercado atendido, teniendo en cuenta el grado de afectación por Covid-19 en los municipios y/o distritos del país y las condiciones de recuperación económica diferenciales entre los mercados;

ii) Realizar ajustes en el cálculo del costo de lavado y desinfección de áreas públicas de la persona prestadora j (), definido en el artículo 8 de la Resolución CRA 921 de 2020, en el sentido que, de existir aportes bajo condición recibidos entre el 18 de marzo y el 18 de junio de 2020 para la ejecución de las actividades, serian divididos en el mismo número de meses que defina la persona prestadora como plazo para la recuperación de los costos de la actividad de lavado y desinfección;

iii) En relación con los costos por la prestación de las actividades de lavado y desinfección de áreas públicas a reconocer por vía tarifaria causados en el periodo comprendido entre el 18 de marzo y el 18 de junio de 2020, debe considerar las precisiones en el contenido del cuadro de rubros, el cual se diligencia para calcular el costo de referencia de lavado y desinfección de áreas públicas, aclarando los siguientes aspectos: i) el total de días, ii) el personal requerido en el total de días en los cuales estuvo habilitada la medida de lavado y desinfección de áreas públicas y iii) los insumos, herramientas y equipos incluidos de carácter indicativo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Las condiciones de prestación de la actividad de lavado de áreas públicas deben ser concordantes con lo previsto en el PGIRS y corresponder a las incluidas en el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo - PPSPA, pues sólo allí puede establecerse para el municipio qué sitios o lugares se deterioran por el uso inadecuado.

- La prestación de la actividad de lavado de áreas públicas debe realizarse: i) de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo - PPSPA y ii) cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito.

- Según lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.5.65 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende: i) el lavado de puentes peatonales y ii) aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriore por un uso inadecuado de tales áreas, constituyéndose en puntos críticos sanitarios, cuyo alcance estará determinado por el contenido del PGIRS, en concordancia con el PPSPA.

- En el marco de la emergencia sanitaria declarada por la COVID 19 se vio la necesidad de incorporar al lavado de áreas públicas, de manera transitoria, un costo de desinfección de superficies, lo cual conllevó a un incremento tanto de la frecuencia como del costo de la actividad. Aspecto que solo aplica para grandes prestadores, es decir, aquellos que atienden municipios con más de 5.000 suscriptores en el marco de la Resolución CREG 750 de 2015.

- Considerando el costo de lavado y desinfección de áreas públicas transferido vía tarifa al usuario en razón a la emergencia por COVID 19, el artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020, fue modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 921 de 2020, señalando que después de tres (3) meses de finalizado el período de emergencia sanitaria y por los siguientes seis (6) meses, el Costo de Lavado y Desinfección de Áreas Públicas en el cual incurrió el prestador podría ser incorporado en el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS).

- Respecto del plazo para la recuperación de los costos incurridos por la prestación de la actividad de lavado y desinfección de áreas públicas a razón de la COVID 19, las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán determinarlo previo análisis del impacto tarifario en el mercado atendido, entre otros, el grado de afectación por COVID-19 en los municipios y/o distritos del país y las condiciones de recuperación económica diferenciales entre los mercados.

- Actualmente, conforme con el artículo 2 de la Resolución CRA 955 de 2021, el costo de lavado y desinfección de áreas públicas en el cual incurrió los prestadores a razón de la COVID 19 en el periodo comprendido entre el 18 de marzo y 18 de junio de 2020, podrá ser incorporado en el CLUS a partir del periodo de facturación siguiente al 31 de octubre de 2021. El plazo para dicha recuperación deberá ser definido por el prestador, previo análisis del impacto de la tarifa en el mercado atendido, con un rango de mínimo 6 meses y máximo 18.

Finalmente le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20225290007302

TEMA: LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS.

Subtema: Inclusión del costo de lavado y desinfección de áreas públicas en la tarifa, en el marco de la emergencia por Covid 19.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.”

8. "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19"

9. “Por la cual se deroga el artículo 7o. y se modifican los artículos 8o. y 9o. de la Resolución CRA 911 de 2020.”

10. “Por la cual se modifica el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, los artículos 8 y 9 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificados por los artículos 2 y 3 de la Resolución CRA 921 de 2020, el artículo 10 de la Resolución CRA 911 de 2020 y el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 5 de la Resolución CRA 936 de 2020”