CONCEPTO 95 DE 2023

(marzo 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A través del radicado del asunto se pone de presente que la empresa “(…) actualmente presta los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en el casco urbano del municipio, pero desde la administración municipal anterior, y por directriz de los Alcaldes, se presta el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos a dos veredas del municipio de manera gratuita.”, y que “(…) desde el año 2.021 se realiza un cobro “simbólico” de $8.000 mensuales por usuario, dicho valor que no es representativo a la hora de cubrir los costos de la operación.”

Con el apoyo del municipio, la empresa ha realizado campañas de aprovechamiento de residuos en cada una de las veredas, identificando que el mayor volumen corresponde a residuos aprovechables y que de hacerse una buena disposición de los mismos se reduciría los costos de del servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos no aprovechables. Sin embargo, “(…) la empresa continúe prestando el servicio y asumiendo la mayor parte del costo de la operación, corriendo el riesgo de desestabilizar la prestación del servicio en el Casco Urbano.”

Considerando el contexto mencionado, se solicita “(…) asesoría y el concepto jurídico referente a la obligatoriedad de la empresa para asumir este servicio, ya que no se puede garantizar cobertura en dicha zona y mucho menos asumir los costos de la operación.

Adicionalmente, cómo se debe atender el servicio de aseo en el sector rural, quien debe asumir esos costos y cómo apoyar a estas zonas para que internamente se puedan organizar y buscar la mejor alternativa para realizar una disposición de residuos de manera correcta”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto SSPD-OJ-2021-410

CONSIDERACIONES

Atendiendo el contexto señalado en la consulta, consideramos pertinente hacer referencia a los siguientes ejes temáticos, para posteriormente, contestar lo solicitado.

i) Onerosidad de los servicios públicos domiciliarios. Libertad de entrada.

Al respecto, es importante tener en cuenta que, al amparo de lo previsto en el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, “(…) con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.” En ese contexto, por expresa disposición legal, la Ley 142 de 1994 prohíbe la prestación gratuita de los servicios públicos domiciliarios.

Por el contrario, el contrato de servicios públicos domiciliarios, según lo previsto por el artículo 128 ibídem, “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”. Así, la ley le otorga al contrato de servicios públicos la naturaleza de oneroso, pues a través de la tarifa que paga un usuario por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se reconocen los costos en que incurrió el prestador para efectuar tal prestación. Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2021-410, indicó lo siguiente:

“Conforme con lo señalado, es dable colegir que no es posible exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, y en tal razón, tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de estos^[12]; por el contrario, es deber de los prestadores acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta precisamente en la onerosidad de estos servicios.

Sobre el particular es de precisar, que ante la ocurrencia de circunstancias que dificulten el pago de las facturas, las partes del contrato tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, con el propósito de que los usuarios que se encuentran en mora en el pago de sus facturas puedan efectuar el pago de dichos valores de forma escalonada. No sobra señalar, que estos acuerdos se suscriben en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ende, se encuentran por fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia.”

De este modo, no existe posibilidad legal para que un prestador que suministra los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo se abstenga de cobrar los costos en los que incurre por la prestación, la cual se gobierna por el régimen de los servicios públicos, cuyo pilar, entre otros, es la libertad económica de empresa y de competencia, consagrados en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política. De esta manera, no es posible que las autoridades territoriales, correspondientes a las áreas de prestación de un prestador, emitan directrices que sugieran la prestación gratuita.

Lo anterior porque, además de desconocer los principios constitucionales de libertad económica de empresa y de competencia, “La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”, constituye una restricción indebida a la competencia, en atención a lo previsto en el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que supone no sólo el inicio de las correspondientes investigaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), como autoridad de la competencia, en virtud de las facultades a ella otorgadas en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, sino de esta Superintendencia, por violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios, en virtud de lo previsto en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.

Por lo demás, es importante señalar que es competencia de los municipios, “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (…)”, tal como lo prevé el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994.

Dicha obligación es reiterada en el artículo 2.3.2.2.3.95. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, al disponer lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.3.95. Obligaciones de los municipios y distritos. Los municipios y distritos en ejercicios de sus funciones deberán:

1. Garantizar la prestación del servicio público de aseo en el área de su territorio de manera eficiente.

2. Definir el esquema de prestación del servicio de aseo y sus diferentes actividades de acuerdo con las condiciones del mismo.

3. Formular y desarrollar el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos de acuerdo con lo definido en este capítulo.

4. Definir las áreas para la localización de estaciones de clasificación y aprovechamiento, plantas de aprovechamiento, sitios de disposición final de residuos y estaciones de transferencia, de acuerdo con los resultados de los estudios técnicos, requisitos ambientales, así cómo en el marco de las normas urbanísticas del respectivo municipio o distrito.

5. Adoptar en los PGIRS las determinaciones para incentivar procesos de separación en la fuente, recolección selectiva, acopio y reciclaje de residuos, cómo actividades fundamentales en los procesos de aprovechamiento de residuos sólidos.

(…)

12. Las demás que establezcan las autoridades sanitarias y ambientales de acuerdo con sus funciones y competencias.

PARÁGRAFO. Independientemente del esquema de prestación del servicio público de aseo que adopte el municipio o distrito, este debe garantizar la prestación eficiente del servicio y sus actividades complementarias a todos los habitantes en su territorio, de acuerdo con los objetivos y metas definidos en el PGIRS.”

De este modo, aun cuando es responsabilidad del municipio, garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos en el área de su territorio (sin distinguir el tipo de suelo, rural o urbano), bien sea por la autoridad territorial de manera directa o a través de los diferentes prestadores, autorizados por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994; no es menos cierto que en un mercado donde existe la libertad de entrada, son los prestadores, de acuerdo con su estudio de costos y la definición de la posible área de prestación del servicio (APS), quienes determinan su participación en la prestación en un área determinada. En esa medida, si un prestador no cuenta con cobertura para un área específica, no podrá entrar a participar en el mercado.

Ahora, de no existir prestadores de servicios públicos domiciliarios dispuestos a operar en un municipio, se insiste en que, es la entidad territorial quien debe garantizar la prestación en todo su territorio, independiente del suelo que lo constituya.

ii) Esquemas diferenciales de prestación de servicios públicos domiciliarios y sistemas de aprovisionamiento en zonas rurales.

A través del Decreto 1898 de 2016, se adicionó el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales.

Por conducto de dicho Decreto, la reglamentación diferenció entre “Esquemas diferenciales de prestación de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales” y “Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico” o lo que es lo mismo “soluciones alternativas para aprovisionamiento”.

Los primeros, son considerados como servicios públicos domiciliarios, cuyos prestadores pueden acogerse a unas condiciones diferenciales sujetas a una progresividad^[7], sujeta a: i) la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para que puedan acogerse a ella, así como, ii) a la inclusión de dichos lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por dicho organismo regulatorio.

La opción de estos esquemas debe estar precedida de la formulación de un plan de gestión por parte de los prestadores de los servicios de acueducto o alcantarillado, en los términos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través de la Resolución MVCT 0571 de 2019, plan que se deberá reportar a esta Superintendencia, indicando la forma en que se dará cumplimiento progresivo a las condiciones diferenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.7.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En relación con los segundos, es decir, los “Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico” o “soluciones alternativas para aprovisionamiento”, y de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua, no están sujetos a la regulación de la CRA ni a la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en la medida que no constituyen la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente y respecto de los dos tipos de esquemas, es de indicar que a través de la Resolución MVCT 0844 de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio estableció los requisitos técnicos para los proyectos de agua y saneamiento básico de zonas rurales, que se adelanten bajo los esquemas diferenciales de prestación y de aprovisionamiento.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, le otorga al contrato de servicios públicos la naturaleza de oneroso, de manera que no es posible exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, y en tal razón, tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de estos.

- En atención a los principios constitucionales de libertad económica de empresa y de competencia, consagrados en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios prima la libre competencia y la libertad de entrada; lo que supone la libre participación de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el mercado.

Así, en un mercado donde existe la libertad de entrada, son los prestadores, de acuerdo con su estudio de costos y la definición de la posible área de prestación del servicio (APS), quienes determinan su participación en la prestación en un área determinada; de suerte que, si un prestador no cuenta con cobertura para un área específica, no podrá entrar a participar en el mercado.

- En todo caso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 2.3.2.2.3.95. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es competencia de los municipios, “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (…)”; de manera que si no existen prestadores de servicios públicos domiciliarios dispuestos a operar en un municipio, es la entidad territorial quien debe garantizar la prestación en todo su territorio, independiente del suelo que lo constituya.

- Dadas las dificultades de prestación en las zonas rurales, el Decreto 1898 de 2016 (que adicionó el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), contempla las figuras de “Esquemas diferenciales de prestación de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales” y “Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico” o lo que es lo mismo “soluciones alternativas para aprovisionamiento”, las cuales, dependiendo de las condiciones y necesidades de las áreas rurales, pueden considerarse como alternativas para la disposición adecuada de residuos sólidos, bien sea como prestación del servicio público de aseo o como solución alternativa que no constituye servicio público.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20235290219442

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Subtemas: Onerosidad en la prestación. Esquemas diferenciales.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

7. De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 4 de la Resolución MVCT 0844 de 2018, el principio de progresividad hace referencia a que: “Los proyectos deberán enfocarse en la atención prioritaria de las necesidades básicas de agua para consumo humano y doméstico y saneamiento básico en la zona de actuación, previendo las acciones para el mejoramiento gradual de la entrega de estos servicios, en armonía con las normas vigentes de ordenamiento del suelo rural, y priorizando la atención en núcleos de población.”