CONCEPTO 131 DE 2020

(marzo 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) acudo ante ese ente de vigilancia y control en el cumplimiento de la Ley 142/94 y demás normas, a los fines de solicitar me ayuden a resolver el interrogante con respecto a la libre competencia de una parte, y de otra el deber de los Alcaldes de velar por que (sic) la prestación del servicio público de aseo se haga cumpliendo con gestión social y ambiental.

Agradezco me ayuden a aclarar el alcance y significado que tiene para el ente territorial la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y me indiquen el alcance de las facultades del Alcalde como responsable de los servicios públicos, y en el cumplimiento de la Ley y la norma, deberá articular los proyectos de aprovechamiento, en cumplimiento de los programas y metas establecidas en el PGIR de su Municipio, para que en un proceso de participación pública, pueda otorgar un contrato de concesión cuando existe un operador sin contrato y en posición dominante.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 84 de 1873^[5]

Ley 142 de 1994^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Resolución CRA 151 de 2001^[8]

Concepto SSPD-OJ-2014-352

Concepto SSPD-OJ-2016-605

Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que, aun cuando en la consulta se requiere apoyo con el fin de resolver algunos interrogantes, lo cierto es que éstos no fueron formulados de manera concreta; razón por la cual, para brindar mayor claridad, nos pronunciaremos sobre los siguientes ejes temáticos:

i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Carta Política, la regla general en materia de prestación del servicio, la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo al ejercicio desarrollado por esta entidad, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[9]:

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.” (subraya fuera de texto original)

El concepto transcrito se encuentra en consonancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.

(Decreto 2981 de 2013, art. 12)” (subraya fuera de texto).

De este modo, a las comisiones de regulación les corresponde la siguiente función:

“regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.^[10]”

A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico, a la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) le asiste la función de definir la verificación de existencia de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, como excepción a la regla de libre competencia y libertad de entrada.

El citado artículo señala:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

De acuerdo con la disposición en cita, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y saneamiento ambiental, entre otros,, a las personas de menores ingresos, la entidad territorial podrá establecer mediante una invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que otra empresa de servicios públicos no pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.

Así, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva, quién previo a la apertura de la licitación, verificará que sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera y la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.

Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno. Razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el cual lista los casos en los que los municipios prestarán directamente los servicios públicos, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

Por último, concretamente en cuanto al servicio público domiciliario de aseo, vale la pena mencionar la Resolución 824 de 2017 expedida por la CRA, “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.”, en la cual establece las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo, en virtud de la solicitud de verificación presentada por la entidad territorial competente.

ii) Competencia de los municipios en cuanto a la prestación del servicio de aseo.

El artículo 5 de la Ley 142 de 1994 señala que, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, los alcaldes municipales tienen las siguientes obligaciones:

“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley.”

Ahora, aun cuando el artículo 5 referido enuncia unos deberes a cargo de las autoridades locales municipales, lo cierto es que no enlista la totalidad de obligaciones a cargo de los alcaldes, como quiera que la Ley 142 de 1994 al constituir el marco legal aplicable al sector de los servicios públicos, remite a las reglamentaciones y regulaciones emitidas por otros entes como el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo.

En ese sentido, el alcance a las disposiciones anteriormente anotadas, encontrará justificación, entre otras normas, en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, así como en aquéllas que integran el régimen de los servicios públicos domiciliarios y frente a las cuales no es posible indicar de manera taxativa la relación, dado que al amparo de lo previsto en el artículo 9 del Código Civil, “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa” y bajo el supuesto que el municipio obra como garante de la prestación, le corresponde a este guardar diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en lo que refiere a la prestación del servicio público de aseo, el Título 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, relacionado con el servicio de aseo, consta de varios capítulos dedicados a las actividades que lo componen. Por ejemplo, en lo que a transporte y recolección de residuos aprovechables y no aprovechables, refiere un ámbito de aplicación que involucra a las entidades territoriales y demás organismos con funciones sobre dicho servicio; de manera que se hace necesario remitirse al contenido allí previsto.

Dichas disposiciones ratifican el deber no sólo de los municipios, sino de los distritos, de:

“…garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos”^[11]…”

Norma que a renglón seguido, se encuentra acompañada de la disposición que obliga a las personas prestadoras a cumplir con la función social y ecológica, en los siguientes términos:

“ARTICULO 2.3.2.2.1.8. Función social y ecológica. Las personas que prestan el servicio público de aseo deben cumplir con las obligaciones de la función social y ecológica de la propiedad, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley.

(Decreto 2981 de 2013, art. 9).”

Así, aun cuando no existe una definición y/o alcance de lo que debe entenderse por la función social y ecológica que los prestadores del servicio de aseo deben cumplir, se cree que al tener una base constitucional, los prestadores deben atender las disposiciones normativas en materia ambiental y de saneamiento básico, en la medida que, como la prestación del servicio supone a su vez, la explotación de recursos naturales como suelos, aguas y afectación del aire, debe estar encaminada al respeto de los derechos fundamentales en un marco social y legal. De ahí que: “Quienes presten el servicio público de aseo deberán obtener los permisos, licencias y demás autorizaciones que la índole de sus actividades requiera, de conformidad.”^[12]

Es en ese sentido y como los deberes abarcan una función social en pro de las distintas condiciones particulares de la comunidad, la reglamentación le impone a las autoridades locales en materia de gestión integral de residuos sólidos, la siguiente obligación:

“ARTICULO 2.3.2.2.3.87. Plan para la gestión integral de residuos sólidos, PGIRS. Los municipios y distritos, deberán elaborar, implementar y mantener actualizado un plan municipal o distrital para la gestión integral de residuos o desechos sólidos en el ámbito local y/o regional según el caso, en el marco de la gestión integral de los residuos, el presente decreto y la metodología para la elaboración de los PGIRS. El PGIRS deberá incorporar y fortalecer de manera permanente y progresiva las acciones afirmativas a favor de la población recicladora.

Así mismo, el PGIRS tendrá en cuenta entre otros, los siguientes lineamientos estratégicos:

1. Reducción en el origen: Implica acciones orientadas a promover cambios en el consumo de bienes y servicios para reducir la cantidad de residuos generados por parte de los usuarios. Incluye el desarrollo de acciones que fomenten el ecodiseño de productos y empaques que faciliten su reutilización o aprovechamiento, la optimización de los procesos productivos, el desarrollo de programas y proyectos de sensibilización, educación y capacitación.

2. Aprovechamiento: Implica el desarrollo de proyectos de aprovechamiento de residuos para su incorporación en el ciclo productivo con viabilidad social, económica y financiera que garanticen su sostenibilidad en el tiempo y evaluables a través del establecimiento de metas por parte del municipio o distrito.

3. Disposición final de los residuos generados que no puedan ser aprovechados.

La implementación de los programas y proyectos establecidos en el PGIRS deberá incorporarse en los planes de desarrollo del nivel municipal y/o distrital y con la asignación de los recursos correspondientes.

La formulación e implementación del Plan para la Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS, estará en consonancia con lo dispuesto en los planes de ordenamiento territorial y lo establecido en este decreto. La revisión y actualización es obligatoria y deberá realizarse dentro de los doce (12) meses siguientes al inicio del período constitucional del alcalde distrital o municipal.

Parágrafo 1°. En los estudios de factibilidad para la elaboración del Plan de Gestión Integral de los Residuos Sólidos, las autoridades distritales y municipales deberán garantizar la participación de los recicladores de oficio en la formulación, implementación y actualización.

Parágrafo 2°. El ente territorial no podrá delegar en la persona prestadora del servicio público de aseo la elaboración, implementación y actualización de los PGIRS.

Parágrafo 3°. Los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y Ambiente y Desarrollo Sostenible deberán adoptar la metodología para la elaboración de los PGIRS. Mientras se expide la norma de metodología, se seguirá aplicando la Resolución 1045 de 2003, en lo que no sea contrario a lo dispuesto en el presente capítulo.

(Decreto 2981 de 2013, art. 88)”

iii) Procedimiento de concurrencia de oferentes.

Sobre el particular, es preciso remitir a lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2014-076, en el cual se señaló que, si bien el régimen de los contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, de manera excepcional, aquéllos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, para lo cual habrá de adelantarse licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“(…)

Hecha (sic) las anteriores precisiones, se responderá de manera general, explicando el alcance del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que al tenor expresa:

“ARTÍCULO 31. Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se incluyan en lo demás. Cuando la inclusión sea forzosa, a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En los Conceptos Jurídicos SSPD-OAJ-2009-41 y SSPD-OAJ-2012-597, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado su postura pacífica relacionada con el régimen de contratación de los municipios que son prestadores directos de alguno de los servicios públicos, los cuales indican:

“El municipio asume la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 6 y del numeral 14 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 a través de las Unidades, Oficinas, Juntas, etc. que se constituyan para tal efecto.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el antepenúltimo inciso del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.

El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado “Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 lo siguiente:

“Artículo 31, Régimen de Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.”

La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la ley de Servicios Públicos, un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).

Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.

En suma, los contratos de los municipios prestadores directos, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, a excepción de los casos expresamente señalados en la ley.”

Lo anterior denota, que el régimen de contratación de los municipios que sean prestadores directos es el de derecho privado. Sólo se apartaran de este régimen de contratación cuando la ley lo señale expresamente.

Dos de esas excepciones están contempladas en el parágrafo del artículo 31, previamente citado, cuando indica que el municipio se debe regir por las normas de contratación estatal siempre que: 1. El objeto del contrato tenga como finalidad que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios o 2. La contratación se realice para que una ESP sustituya en la prestación a otra que haya entrado en causal de disolución o liquidación. La norma señalada además establece la modalidad de selección a utilizar, debe ser por licitación pública.

En relación con el tema bajo estudio, debe señalarse que la Resolución CRA 151 de 2001, reguló lo relativo al régimen contractual de las personas prestadoras, señalando lo siguiente:

“Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen de derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”

“Artículo 1.3.1.2 Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública (modificado por el art. 1 Resolución CRA 242 de 2003). Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar alguna de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o de liquidación.”

Por otro lado, las entidades territoriales deben tener en cuenta, además, lo relacionado con la concurrencia de oferentes en procesos contractuales que no se celebren por medio de licitación pública, la anterior resolución CRA indicó qué contratos deben garantizar la concurrencia de oferentes, indicando lo siguiente:

“Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en el Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a) Los contratos previstos en los literales a, b, c, d y e del artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4;

b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994;

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente;

d) En los demás casos que se requiera de conformidad con la norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución.”

“Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

a) Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

b) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras;

c) Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos de terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d) Todos los que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años;

e) Modificado por la Resolución CRA 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados en forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados en forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas...”

De esta manera si el municipio es prestador directo y requiere contratar con otra empresa de servicios públicos la prestación de uno o varios servicios, de acuerdo con la excepción contenida en el literal b) del artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, deberá adelantar licitación pública, exigencia que también se predica de aquéllas situaciones donde el municipio, concebido como una estructura productiva y rentable en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, de manera indirecta, tal como lo hemos indicado en el concepto unificado SSPD-OJU-2009-08:

"...Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, así:

“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.' (La subraya es nuestra)

Según el artículo 22 citado, las empresas debidamente constituidas y organizadas, con independencia de su naturaleza oficial, privada o mixta, pueden prestar libremente los servicios públicos, sin que para ello se exija algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. Esa libertad de entrada supone, de alguna manera, una forma de promoción de la competencia que permite que los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente el prestador del servicio público entre una gama de competidores, tal como lo establece el numeral 9.2 del artículo 9 de la ley 142 de 1994. (…)

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

(...)

En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. El artículo en cuestión señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...)

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.

Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias”. (negrilla fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La libre competencia constituye un principio constitucional que gobierna el régimen de los servicios públicos domiciliarios, permitiendo que cualquiera de las personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 puedan participar en el mercado; salvo que medien restricciones legales.

La prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios es excepcional y sólo procede en los eventos estimados por el artículo 6 ibídem. Cualquier contrato referido a la entrega del servicio por parte de una entidad territorial a un prestador, debe atender los procesos de concurrencia de oferentes previstos por la Resolución CRA 151 de 2001.

- Conforme con lo previsto en el artículo 5 ibídem, a los Alcaldes Municipales les corresponde “…garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación…”. Sin embargo, el alcance de su principal obligación en materia de servicios públicos debe interpretarse de manera armónica con las demás disposiciones que integran el régimen y aquéllas que rigen sus funciones como autoridad local, en especial, aquéllas relativas a la elaboración, implementación y actualización de un plan municipal o distrital para la gestión integral de residuos o desechos sólidos en el ámbito local y/o regional según el caso, en el marco de la gestión integral de los residuos, conforme lo ordena el artículo 2.3.2.2.3.87 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicados 20205290100932

Tema: ESQUEMA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. GARANTÍA DE SU PRESTACIÓN.

Subtema: Facultades de los Alcaldes. Concurrencia de oferentes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA”

6. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.”

9. Concepto SSPD-OJ-2014-352

10. Artículo 73, Ley 142 de 1994

11. Art. 2.3.2.2.1.7., Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

12. Art. 2.3.2.2.2.1.13, ibídem.