CONCEPTO 143 DE 2024

(abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20241301385391

Bogotá D.C.,

Señora

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios- es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

En ese sentido se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo podría incurrir en una extralimitación de funciones. Así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación se trascribe la consulta formulada:

“De manera respetuosa le solicitamos nos informe los requisitos legales y demás condiciones normativas, para trasladar un usuario de los servicios de acueducto y alcantarillado de una empresa prestadora para otra.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Constitución Política de Colombia

Concepto CRA 54551 de 2020

CONSIDERACIONES

Con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, esta Oficina se pronunciará de forma general a la temática planteada en la consulta, para lo cual se desarrollarán las siguientes temáticas: i) la libertad de empresa y de escogencia de prestador en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, y ii) terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios por parte del suscriptor o usuario y cambio de prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado;

(i) La libertad de empresa y de escogencia de prestador en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios

En relación con esta temática particular, es preciso traer a colación el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber de este último asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

De acuerdo con dicha premisa, el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 señala que todos los servicios públicos domiciliarios sobre los que se refiera dicho estatuto se consideran esenciales, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4o. SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.”

Concordante con lo anterior, el artículo 333 Superior se encargó de establecer que la iniciativa privada, la libertad económica, de competencia y de empresa, pueden ejercitarse sin la exigencia de permisos o requisitos previos, salvo que la Ley así lo establezca de forma expresa.

Para desarrollar esta última disposición, entre otras, se encuentran el numeral 9.2 del artículo 9, así como los artículos 10 y 134 de la Ley 142 de 1994 que consagran de manera concordante y complementaria los derechos que tienen los usuarios o suscriptores para elegir libremente a su proveedor de los servicios públicos domiciliarios, la facultad de las personas a organizarse para prestarlos, y de acceder a determinado servicio respectivamente, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

(…)

ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

(…)

ARTÍCULO 134. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.” (Subrayas de la Oficina)

De la normativa anterior pueden colegirse dos situaciones: (i) que los usuarios o suscriptores tienen derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios y, en tal medida, por regla general, pueden elegir libremente la(s) prestadora(s) que se los proveerá, y (ii) que es derecho de todas las personas organizarse, constituir y operar una empresa que tenga como objeto la prestación de los servicios públicos.

Bajo ese contexto normativo, los usuarios están en libertad de escoger el prestador del servicio que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. También implica que tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se cumplan con los requisitos previstos en la normativa vigente.

No obstante lo anterior, el régimen de los servicios públicos contiene una excepción a las reglas de la libre escogencia del prestador y a la libertad de entrada de las empresas, consagrada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual se refirió a las áreas de servicio exclusivo, dichas áreas restringen el derecho a los usuarios de elegir al prestador del servicio y la libertad de entrada al prestador. Dice el artículo:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

(…)”

Lo anterior quiere decir que el derecho de escoger libremente a un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, pues en los eventos en que se hayan establecido áreas de servicio exclusivo, los usuarios no tendrán la opción de escoger el prestador de su preferencia y deberán acogerse a la prestación que ofrezca el prestador designado para la respectiva área.  

ii) Terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios por parte del suscriptor o usuario y cambio de prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado

Como primera medida, sea del caso traer a colación la definición legal del contrato de condiciones uniformes por el cual se rige la relación entre el usuario o suscriptor y el prestador de los servicios públicos, la cual se encuentra contemplada en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 que señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

(…)”

Siguiendo por esta línea, a través de los artículos 129 y 130 ibídem se establece lo referente a la celebración del contrato de servicios públicos, y a las partes del mismo, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

(…)

ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

(…)”

Conforme con las normas citadas, la existencia del contrato de servicios públicos principia desde el momento en que el prestador del servicio público domiciliario: (i) cuente con las condiciones uniformes definidas para prestarlo; (ii) recibe la solicitud de conexión del servicio por parte de un usuario o suscriptor potencial; (iii) verifica que tanto el solicitante como el inmueble se encuentran en las condiciones legales y técnicas para prestarlo; y (iv) procede a efectuar la conexión del servicio en el inmueble solicitado. A partir de aquí, serán exigibles los derechos y obligaciones derivadas del contrato para las partes.

Por su parte, el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad que el usuario o suscriptor pueda solicitar la terminación del contrato, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 138. SUSPENSIÓN DE COMÚN ACUERDO. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.” (Subrayas de la Oficina)

En tal forma que, la solicitud sobre la terminación del contrato debe ser resuelta por parte de la empresa, en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, por ende, el solicitante podrá interponer los recursos de reposición y en subsidio apelación, en el evento en que se encuentre en desacuerdo con el acto que emita la prestadora a partir de dicha petición:

“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (Subrayas de la Oficina)

(…)”

Hasta aquí puede señalarse que dentro del régimen de servicios públicos se contempla la posibilidad para que cualquiera de los extremos contractuales, particularmente los suscriptores o usuarios, por regla general, puedan solicitar la terminación del contrato de condiciones uniformes.

Ahora bien, frente a la terminación del contrato de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, la Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios mediante Concepto SSPD-OJ-2016-521, sostiene lo siguiente:

“(…) Ahora bien, el contrato de servicios públicos constituye el vínculo legal entre la empresa y el usuario; de manera que todas las situaciones que se generen al margen de la prestación del servicio deben ser resueltas de acuerdo con el contenido de los acuerdos implícitos en el contrato de servicios públicos y las disposiciones que sobre el asunto contemple la ley.

Debe tenerse en cuenta que la naturaleza del contrato de servicios públicos está dada por el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 el cual señala que se trata de (…) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.”

En ese sentido, y así lo ha reiterado la Superintendencia…en su doctrina, a pesar de que se establezcan cláusulas uniformes a las cuales adhiere el usuario, aún así prima en su conformación la voluntad de las partes en los siguientes aspectos fundamentales: (i) La disponibilidad e intención del prestador para atender al usuario en el ejercicio de su libertad económica y la libertad de entrada y competencia de prestadores en el mercado de los servicios públicos, y (ii) La solicitud del servicio y la elección del prestador por parte del usuario, establecido como derecho en el numeral 9.2 del artículo 9o de la Ley 142 de 1994.

No obstante lo anterior, es de advertir que la ley plantea ciertas excepciones respecto del ejercicio de tales prerrogativas, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la relación entre prestadores y usuarios en el marco del contrato de servicios públicos.

(…)

En cuanto a las libertades establecidas para los usuarios, en materia de acueducto y saneamiento básico, dichas libertades parten de la base de una obligación cual es la de vincularse al servicio. En otras palabras, el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, pero no está en libertad de sustraerse de la prestación del mismo, es decir, no puede elegir no contar con el servicio.

En efecto, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. (…)” (Subrayas fuera de texto).

Como puede apreciarse, solamente si el usuario posee una alternativa avalada por la Superintendencia de Servicios Públicos, podría llegar a ser eximido de la obligación de vincularse con el prestador del servicio de acueducto, alcantarillado o aseo.

En ese sentido, la premisa general de la cual debemos partir en materia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es que los ciudadanos siempre deben estar vinculados como usuarios a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando dichos servicios estén disponibles, es decir, deben ser atendidos por un prestador a través del correspondiente contrato de servicios públicos, a menos que posean una alternativa que sea avalada por la Superintendencia en el sentido de asegurar que ello no genera afectaciones a la comunidad.

En ese orden de ideas, siempre que no estemos en presencia de un área de servicio exclusivo, es decir que existan otros prestadores de servicios públicos en el mercado y que la intención del usuario que solicita la desvinculación sea elegir otro prestador, deberá atenderse dicha petición por parte del prestador.

Sobre la forma en que debe atenderse, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica lo siguiente:

“La solicitud de desvinculación elevada por el usuario corresponde al ejercicio del derecho de petición que, a su vez, hace parte de la esencia misma del contrato de condiciones uniformes.

En efecto, los usuarios tienen derecho a presentar ante las oficinas de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, peticiones, quejas y recursos, las cuales deben ser resueltas en un plazo máximo quince (15) días hábiles.

Cuando el usuario no está de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios, tiene derecho a interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa.

De no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, operaría el silencio administrativo positivo. Este procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994. En esa medida, la empresa debe observar las normas sobre presentación, trámite y decisión de las mismas (…)”

De la doctrina anterior, se puede precisar que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando exista disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado será obligación de vincularse como usuario del servicio, salvo que se acredite que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. Por ende, el usuario o suscripto está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, pero no está en libertad de sustraerse de la prestación del mismo. En esa medida, la intención del usuario o suscriptor quien solicita la terminación del contrato de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado deberá ser elegir otro prestador del servicio o acreditar que cuenta alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

Ahora bien, las figuras de “traslado de usuarios”, “desvinculación” o cambio de prestador, en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no se encuentran consagradas de tal manera; estas deberán ser entendida como una solicitud de terminación del contrato.

En consecuencia, en lo referente a las figuras de “traslado de usuario” “desvinculación” o “cambio de prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, es importante señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición normativa especial que establezca un procedimiento diferente al establecido en el artículo 154 y siguientes de la Ley 142 de 1994, para el trámite de las peticiones, quejas y recursos.

Por la misma senda de lo que se viene exponiendo, sobre la ausencia de reglamentación y regulación antes mencionada, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) se refirió a través del Concepto 54551 de 2020, en el cual, además, realizó un análisis en relación con la dificultad para llevar a cabo la desvinculación y cambio de prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado, dada su naturaleza, para lo cual desarrolló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, la desvinculación referida al servicio público dce(sic) aseo tiene fundamento en las siguientes normas: el artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006 que contempla la desvinculación respecto de un prestador para la vinculación con otro prestador del servicio de aseo; el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015 que desarrolla los requisitos y la forma de realizar la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo y en las resoluciones de la Comisión de Regulación que adoptan los modelos de condiciones uniformes para el servicio público de aseo: Resolución CRA 778 de 2016, modificada por la Resolución CRA 845 de 2018 para grandes prestadores con más de 5.000 suscriptores en sus Áreas de Prestación del Servicio - APS y la Resolución CRA 894 de 2019 para pequeños prestadores con hasta 5.000 en sus APS.

Esto se explica por la naturaleza del servicio público de aseo, porque presenta una estructura de mercado en la que hay pluralidad de oferentes y consumidores del bien o servicio, lo que permite que el usuario elija libremente al prestador y de esa manera se facilita su vinculación y desvinculación, cumpliendo con la normatividad aplicable.

No ocurre lo mismo con los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales, por su naturaleza, tienen características de un monopolio natural, esto es, un esquema de mercado donde solo hay un proveedor del bien y/o servicio pero hay muchos compradores del mismo y ello obedece a la alta inversión para su prestación (costos hundidos) y el alto grado de especificidad. (Subrayas y negrillas de la Oficina)

De todo lo hasta aquí descrito puede entonces concluirse que, aunque la Ley establece el derecho de los usuarios a terminar los contratos de condiciones uniformes, desvincularse, y en tal medida escoger libremente al prestador, en el caso concreto de los servicios de acueducto y alcantarillado, esa prerrogativa encuentra límites en las dificultades que subyacen de su naturaleza (monopolio natural), y de, a partir de esta, la existencia de otro prestador del servicio que los suministre en la misma área.

En todo caso, cuando pudiera darse el caso en que en una misma área concurran más empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado el usuario o suscriptor podrá escoger de manera libre el prestador de su preferencia. A partir de allí, podría hacerse efectiva la solicitud de terminación del contrato, con el fin de cambiar de prestador de los servicios.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De acuerdo con el régimen de los servicios públicos los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia, salvo que existan áreas de servicios exclusivo. También será derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

- La existencia del contrato de servicios públicos principia desde el momento en que el prestador del servicio público domiciliario: (i) cuente con las condiciones uniformes definidas para prestarlo; (ii) recibe la solicitud de conexión del servicio por parte de un usuario o suscriptor potencial; (iii) verifica que tanto el solicitante como el inmueble se encuentran en las condiciones legales y técnicas para prestarlo; y (iv) procede a efectuar la conexión del servicio en el inmueble solicitado. A partir de aquí, serán exigibles los derechos y obligaciones derivadas del contrato para las partes.

- Dentro del régimen de servicios públicos se contempla la posibilidad para que cualquiera de los extremos contractuales, particularmente los suscriptores o usuarios, por regla general, puedan solicitar la terminación del contrato de condiciones uniformes.

- Cuando en determinada zona se encuentren disponibles los servicios de acueducto y alcantarillado, los usuarios tienen el deber de vincularse (o permanecer vinculados), a menos esté acreditado que cuentan con alternativas que no perjudican a la comunidad, para lo cual se deberá contar con el aval previo de la Superservicios. En esa medida, el fundamento de la solicitud de terminación del contrato de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado deberá ser la de elegir otro prestador del servicio o acreditar que cuenta alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

- Las figuras de “traslado de usuarios”, “desvinculación” o cambio de prestador, en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no se encuentran consagradas de tal manera; estas deberán ser entendida como una solicitud de terminación del contrato, la cual deberá tramitarse en los términos del artículo 154 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

- A pesar de que la Ley establece el derecho que tienen los usuarios o suscriptores a la libre escogencia de prestador, en el caso concreto de los servicios de acueducto y alcantarillado, esa prerrogativa encuentra límites en las dificultades que subyacen de su naturaleza (monopolio natural), es decir, está sujeta a la existencia de otro prestador del servicio que los suministre en la misma área.

- En el evento de llegar a existir concurrencia de prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, podrá hacerse efectiva la solicitud de terminación,y cambio de prestador que haya sido presentada por los usuarios o suscriptores, con el fin de escoger libremente con cuál de ellos vincularse.

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245291020242

TEMA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

Subtema: Libertad de empresa y de escogencia de prestador en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.