CONCEPTO 165 DE 2022

(abril 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas referidas a la libertad de entrada y libre competencia en la prestación del servicio público de aseo, el régimen aplicable a los prestadores y el derecho a la libre elección del prestador. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Resolución SSPD No. 20181000120515 de septiembre 25 de 2018^[7]

Concepto SSPD-OJ-2020-357

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme con la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, se procederá a realizar un pronunciamiento en términos generales, con el fin de ilustrar la materia consultada teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a los siguientes ejes temáticos:

i) Constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 15, Ley 142 de 1994 señala aquellas personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”

Respecto de la conformación de las empresas de servicios públicos de que trata el numeral 15.1. del citado artículo 15, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma precisó que “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que, los prestadores de servicios públicos domiciliaros constituidos como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.

En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (numeral 19.15 del art. 19 de la Ley 142 de 1994). En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y en general, a las sociedades comerciales.

Igualmente, debe indicarse que la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos no solo se determina por el tipo de sociedad que adopte, sino también por el porcentaje de aportes de capital público o privado con que cuenten. Para estos efectos, es preciso remitirse a las definiciones descritas en los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que refieren:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (Subraya fuera de texto)

De tal modo, dependiendo del capital que conforme la sociedad, esta tendrá carácter oficial, mixto o privado. Si la forma societaria escogida para la prestación de estos servicios es la de una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, para su constitución y funcionamiento deberá darse aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, que se encuentran contenidas en la Ley 1258 de 2008.

Ahora bien, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios no requerirán permiso para desarrollar su objeto social, pero para operar deberán tener los permisos, concesiones y licencias previstos en los artículos 25 y 26 ibídem. El artículo en mención dispone:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (subraya fuera del texto)

Bajo este entendido, por regla general, los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales para su conformación, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que estos se encuentren incluidos en su objeto social y sin que para ello requieran la expedición de título habilitante alguno por parte del ente territorial o de esta Superintendencia.

Sin embargo, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 ibídem según la naturaleza de sus actividades a desarrollar. Dichas concesiones, permisos y licencias corresponden a: las “concesiones y permisos ambientales”^[8] y a los “permisos municipales” ^[9], que serán expedidos por cada una de las autoridades allí señaladas, por lo que este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia.

De otra parte, conforme con lo establecido en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es deber de los prestadores informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la respectiva comisión de regulación (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA o Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, de acuerdo con el servicio público domiciliario de que se trate), para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones.

Así mismo, siguiendo lo dispuesto en el numeral 79.9, artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y 14 de la Ley 689 de 2001, corresponde a esta Superintendencia establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surte de datos proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos de inspección, vigilancia y control. Para tal efecto, esta Superintendencia dispuso el Sistema Único de Información (SUI), el cual contiene el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS en el que los prestadores deben registrar toda la información administrativa, comercial, técnica y operativa.

En el reporte que realizan los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el RUPS, se debe registrar, entre otra información, el servicio público que prestan con sus respectivos componentes, el área de prestación del servicio, el número de suscriptores y la fecha de inicio de sus actividades.

En línea con lo anterior, esta Superintendencia con miras a que los prestadores atendieran esta obligación a su cargo, expidió la Resolución SSPD - 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018 en la que se establecen los responsables y los requisitos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios, frente a la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, así como su actualización y cancelación, aspectos señalados en los artículos 2, 3 y 6 de la resolución en comento así:

“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

“ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…)” (Subraya fuera de texto).

“ARTÍCULO 6o. INFORMACIÓN A REPORTAR Y DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA LOS TRÁMITES DE INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y CANCELACIÓN. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.

ARTÍCULO 7o. REMISIÓN DE DOCUMENTOS. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro, el prestador deberá adjuntar los documentos soporte a través del aplicativo correspondiente, ya que este es el único medio establecido por la Superservicios, para la realización de estos trámites.” (Subraya fuera de texto)

Del contenido de los artículos en cita se evidencia que, la documentación e información que el prestador debe allegar y/o reportar, será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio y las actividades complementarias que va a prestar, los cuales están descritos a detalle en la página web del Sistema Único de Información - SUI, pues una vez cumplida la inscripción en el RUPS, el prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones de ello derivadas.

Cabe aclarar, que en aplicación del citado artículo 7, el trámite de inscripción y la remisión de la documentación deberá efectuarse a través del aplicativo dispuesto para ello al ser el único medio para este fin.

A partir de las disposiciones transcritas, en lo que toca a la obligación para los prestadores de servicios públicos domiciliarios referente a informar el inicio de sus actividades, es atendida con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que su desconocimiento impida el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia.

Del mismo modo, la prestación de estos servicios o de las actividades complementarias definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los hace objeto de esta supervisión, en consecuencia, deben dar cumplimiento a todas las obligaciones que su ejercicio comporta. Lo anterior, en la medida que el incumplimiento de la mencionada obligación o de cualquiera establecida en las disposiciones legales y regulatorias, puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo adelantamiento de la actuación administrativa que corresponda.

En todo caso, es imperioso aclarar que la inscripción o actualización del registro ante la Superintendencia por parte del prestador no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento para prestar los servicios públicos domiciliarios, ni certifica capacidad o idoneidad de este; así como tampoco sustituye el registro ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, o ante cualquier autoridad pública que la empresa esté obligada a efectuar.

Además, no produce efecto diferente al previsto en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es decir, que el prestador informe el inicio de sus actividades a la Superintendencia, para que esta pueda cumplir con sus funciones de inspección, vigilancia y control.

De esta forma, de acuerdo con el artículo nuevo, adicionado a la Ley 142 de 1994 por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, las empresas deben reportar la información que corresponda al SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

A su vez, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, dentro de sus obligaciones generales, deben someterse a la regulación y al régimen tarifario desarrollado por las Comisiones de Regulación del sector de que se trate (Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG o Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA), aunado a la normativa general desarrollada por la política intersectorial a cargo de los Ministerios correspondientes.

Respecto del régimen tarifario el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 88 REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. (…).” (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, quienes deseen prestar algún servicio público o actividad complementaria de éste deberán, en términos generales,: i) constituirse en alguna de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ii) obtener las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de los que tratan los artículos 25 y 26 ibídem, iii) informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación del sector que corresponda, iv) inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, que administra esta Superintendencia, así como el cargue de información al Sistema Único de Información -SUI, v) cumplir con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los actos administrativos de carácter general que les aplique según el caso.

Es de precisar que, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 1994, toda persona que se encuentre prestando servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias está sometida a la inspección vigilancia y control de esta Superintendencia, incluso si no se encuentra constituida en una de las formas autorizadas por la Ley o registrada en el RUPS.

Por último, es preciso mencionar que los prestadores deberán observar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, los decretos y disposiciones de política sectorial dictadas por los Ministerios respectivos (Ministerio de Minas y Energía o Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la regulación expedida por las comisiones de regulación (CREG y/o CRA), así como lo establecido por esta Superintendencia.

ii) Libertad de entrada y competencia en la prestación del servicio público de aseo.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, los particulares o comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 cuyo desarrollo se observa en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De igual forma, el artículo 367 constitucional determina que los municipios están facultados para prestarlos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. El mandato constitucional se replica en el artículo 6 de la citada Ley 142 de 1994, en el que se determina el procedimiento que permite establecer tales circunstancias. Dicho artículo establece:

“ARTÍCULO 6 PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo establecido, los municipios por expresa disposición constitucional pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios; prestación que es de carácter excepcional pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en la norma aludida podrán hacerlo directamente si luego de surtido tal procedimiento, el resultado es que -en efecto- las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales, permiten y aconsejan hacerlo de esa manera.

Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 ibídem^[10], los municipios también podrán participar en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.

Lo anterior, se funda en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos.

Los citados principios, a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

Sobre el particular, esta Oficina a través del concepto SSPD-OJ-2020-357 indicó:

“(…) i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[11]:

'De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo

(…)'.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)

Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

'ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.'

De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a las comisiones de regulación les corresponde:

'ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)'

(…)

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la disposición en cita, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura a las personas de menores ingresos de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental y distribución domiciliaria de energía eléctrica y gas, la entidad territorial podrá establecer -mediante una invitación pública- áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que otra empresa de servicios públicos no pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.

Así, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva, quién previo a la apertura de la licitación, verificará que dichas áreas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera y la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.

Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno, razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

ii) Prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ya había tenido oportunidad de pronunciarse a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, en el cual indicó lo siguiente, haciendo referencia al artículo 6 de la Ley 142 de 1994:

'(…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente:

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.

(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)

Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.

Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.

(…)

Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias (…)” (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo señalado, con la expedición de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por los particulares, es decir, se menguó la participación de los entes territoriales, en la medida que actualmente solo pueden prestarlos de forma directa de manera excepcional cuando, luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, no existan personas prestadoras interesadas en hacerlo, o por la existencia de estudios aprobados por esta Superintendencia que demuestren que los costos de prestación directa por parte del municipio, serían inferiores a los de prestadores interesados y que la calidad y atención para el usuario serían por lo menos iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

En igual medida, es preciso mencionar que la regla en materia de servicios públicos domiciliarios es la libre competencia, la cual, junto al derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, se configuran en los pilares establecidos por la Constitución y la Ley en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Dicha libertad implica, permitir a las empresas que estén debidamente constituidas y organizadas desarrollar su objeto social sin que sea necesario la expedición de un título habilitante por las autoridades, conllevando a que no existan barreras que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

No obstante, es preciso mencionar que este derecho se puede ver restringido de forma excepcional en desarrollo de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual permite la configuración de áreas de servicio exclusivo - ASE por un tiempo determinado y siempre que se configuren motivos de interés social, permitiéndose, en este contexto, solo la operación por parte de un prestador el cual deberá ser elegido por un proceso de participación plural, es decir, un proceso en el que varios agentes hayan tenido la oportunidad de disputar la celebración del contrato de concesión para operar dicha ASE.

La verificación de los motivos para que se configure una ASE, definición de lineamientos generales y condiciones de esta área corresponderá a la comisión de regulación según el servicio de que se trate en el marco de lo señalado por el parágrafo del citado artículo 40. De esta forma, y salvo la excepción citada, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 podrán ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios, considerando que la prestación directa por los entes territoriales se encuentra limitada en el marco de lo señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

iii) Áreas de servicio exclusivo – ASE.

En primer lugar, es necesario remitirse a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual creó la figura jurídica de áreas de servicio exclusivo – ASE el cual señala:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos (…)”. (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, según se desprende de esta norma, de manera excepcional, está permitido que se restrinja la operación de prestadores de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre y cuando se configure los siguientes aspectos: i) existan motivos de interés social y ii) el propósito de ampliar las coberturas a personas de menores ingresos.

Sin embargo, al ser una excepción a la libertad de entrada y a la libre competencia y elección del usuario del prestador, las ASE no pueden ser fuente de monopolio permanente, en la medida que la concesión se realiza por un tiempo determinado.

En el mismo sentido, en la constitución de las ASE podrá acordarse, entre el ente territorial y el prestador, que ningún otro prestador de servicio públicos domiciliarios pueda ofrecer los mismos servicios en la misma zona durante la duración de la ASE.

Por esta razón, el alcance y los fines de cada ASE quedarán delimitados en la respectiva invitación publica y posterior contrato de concesión suscrito por el ente territorial y el prestador del servicio, en el cual se debe establecer: (i) el objeto; (ii) el espacio geográfico de la prestación del servicio, (iii) el plazo o duración de la ASE, los niveles de calidad que debe asegurar el prestador y iv) demás obligaciones respecto del servicio prestado.

De manera que, la exclusividad en las áreas de servicio exclusivo debe garantizar por parte del ente territorial, la adopción de las medidas necesarias para que se preste el servicio público domiciliario de forma eficiente y continua en estas áreas.

No obstante, es claro que con fundamento en la norma citada, la constitución de las ASE a favor del prestador limita la libertad de entrada y libre competencia de los demás prestadores, materializada en la prohibición de ofrecer los mismos servicios en la zona definida como ASE.

En igual medida, el parágrafo del artículo en cita señala que corresponde a la comisión de regulación del sector definir la verificación de la existencia de los motivos que sustenta la ASE y por lo tanto debe definir los lineamientos generales y condiciones a que se somete dicha área. Así, antes de la apertura de la licitación, la comisión verificará que sea indispensable la ASE para asegurar la viabilidad financiera que conlleve a extender la cobertura del servicio a personas de menores ingresos.

Ahora bien, en relación con el servicio público domiciliario de aseo, teniendo en cuenta la limitación que la ASE comporta en la libertad de entrada y libre competencia de otros, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió inicialmente la Resolución CRA 824 de 2017 hoy compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, donde se establecieron los requisitos que se deben cumplir exigiendo una detallada y suficiente justificación de los motivos para su constitución, los cuales deberán ser verificados por esta Comisión según lo previsto en el artículo 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021 los cuales consagran:

“ARTÍCULO 5.2.8. REQUISITOS PARA LA VERIFICACIÓN DE MOTIVOS. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, en el curso de la actuación administrativa respectiva, verificará la existencia de los motivos que permiten la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos para la prestación de las actividades del servicio público de aseo y el cumplimiento de las condiciones a las cuales deben someterse los mismos. Así mismo verificará el carácter de indispensable del área o áreas propuestas para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, para ello, las entidades territoriales competentes interesadas deben presentar ante esta Comisión lo siguiente:

a) El número de áreas de servicio exclusivo y su ámbito geográfico;

b) Mapa que contenga: i) coordenadas de la delimitación de las áreas geográficas que se establecerían como de servicio exclusivo, ii) coordenadas de localización e identificación de la ubicación del centroide de las áreas de servicio exclusivo, iii) zonas objeto de extensión de la cobertura del área urbana y rural, si incluye esta última, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT) según corresponda, del ente territorial que presente la solicitud.

El mapa deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente y debe ser enviado como un anexo impreso o en archivo digital;

c) Documento que contenga los soportes técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura del servicio público de aseo a las personas de menores ingresos y un archivo de cálculo de Excel que permita la identificación precisa de:

- Número de usuarios por estrato de menores ingresos en el área urbana, de expansión urbana y áreas rurales, a los cuales se les extenderá la cobertura, conforme a lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT) según corresponda y el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS, los cuales deben ser identificados geográficamente en el mapa del literal anterior.

- Cálculo de las tarifas. Incluir la fórmula de cálculo de la tarifa de las áreas de servicio exclusivo, con base en lo definido en el artículo 5.2.6 de la presente resolución. Para las áreas rurales, las tarifas deberán calcularse para las actividades que la entidad territorial incluya en su solicitud.

- Cálculo de los costos de la prestación del servicio en las áreas de servicio exclusivo de acuerdo con la metodología tarifaria vigente o con la propuesta, y un modelo Capex-Opex en el cual se estimen los costos totales fijos y variables anualizados de la prestación del servicio público de aseo para el período de duración del esquema.

Como resultado del modelo, se debe determinar la viabilidad financiera del esquema presentado.

- Modelo Capex-Opex que contenga el análisis de costos y su documento de soporte, en el cual demuestre en las condiciones actuales: i) los costos de prestación del servicio de un año en los que incurriría el ente territorial como prestador directo, para extender la cobertura a los usuarios de menores ingresos; y, ii) que de acuerdo con el resultado de costos indicado previamente, el ente territorial no cuenta con los recursos necesarios para ello.

- Las variables, supuestos y parámetros usados en la estructuración de las proyecciones del modelo Capex-Opex, soportados en los reportes del Sistema Único de Información –SUI- de la Superintendencia de Servicios Públicos -SSPD. En caso de no contar con esta información, podrán soportarse en estudios que haya realizado el municipio o distrito para determinar dichas variables, supuestos y parámetros, dentro de los tres (3) años anteriores a la presentación de la solicitud de verificación de motivos.

- Financiación global del servicio. Presentar un análisis de flujo de caja proyectado para los años de duración de las áreas de servicio exclusivo, que incluya, i) ingresos por tarifas, ii) recursos del Sistema General de Participaciones destinados para los subsidios del servicio público de aseo y iii) recursos provenientes de otras fuentes. Se deberá acompañar con la explicación detallada de los supuestos utilizados para el caso de las proyecciones y por lo menos con los siguientes soportes:

i. Balance general anual proyectado a 31 de diciembre de cada uno de los años del flujo de caja.

ii. Estado de pérdidas y ganancias anual, proyectado de cada uno de los años del flujo de caja.

iii. El valor presente neto del esquema debe ser positivo y la tasa interna de retorno del mismo debe ser como mínimo el WACC regulatorio definido en la metodología tarifaria vigente.

iv. Balance de subsidios y contribuciones, en donde se evidencie que el municipio o distrito cuenta con los recursos suficientes para asegurar los subsidios a los nuevos usuarios objeto de extensión de la cobertura, bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo.

En el caso de los estados financieros, el balance general y el estado de pérdidas y ganancias, deberán estar acordes con lo definido en las Normas Internaciones de Información Financiera -NIIF.

- Actividades del servicio público de aseo materia de exclusividad. El ente territorial podrá presentar la solicitud para alguna de las siguientes opciones:

i. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas y aprovechamiento.

ii. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

En ningún caso se podrán solicitar áreas de servicio exclusivo de forma independiente para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

Independientemente de que la entidad territorial competente incluya o no la actividad de aprovechamiento en el esquema de áreas de servicio exclusivo, debe indicar la forma mediante la cual se articularán las actividades de los prestadores de recolección y transporte de residuos no aprovechables con las de los prestadores de aprovechamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016 que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 y en la Resolución 276 de 2016 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o las disposiciones que las modifiquen, adicionen, deroguen o sustituyan;

d) Copia del proyecto del pliego de condiciones de la licitación, de la minuta del contrato y de los reglamentos técnico-operativo y comercial-financiero;

e) Copia del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS vigente para el municipio o distrito solicitante de las áreas de servicio exclusivo.

(Resolución CRA 824 de 2017, art. 8).” (Resaltado fuera de texto)

Conforme la norma en cita, la Comisión de Regulación, en el marco de la actuación administrativa adelantada para la concesión de la ASE, verificará los requisitos para su configuración, debiendo las entidades territoriales aportar los diferentes documentos requeridos a la comisión. No obstante, la norma señala de forma puntual una excepción consistente en que no se podrá solicitar ASE de forma independiente “(…) para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas. (…)”

Por su parte el artículo siguiente, frente a las condiciones que deben tener los contratos que reconocen las ASE, señala:

“ARTÍCULO 5.2.9. CONDICIONES DE LOS CONTRATOS QUE INCLUYAN CLÁUSULAS SOBRE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Los contratos a celebrar por las entidades territoriales competentes que contengan áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, deberán cumplir las condiciones establecidas en la presente parte y su adjudicación se llevará a cabo previo agotamiento del proceso de selección de licitación pública bajo la modalidad de concesión.

Los contratos de concesión en los cuales se incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo deberán contener los siguientes aspectos:

a) Determinación del ámbito geográfico. Debe identificar, con toda precisión, por medio del mapa definido en el artículo 5.2.8, literal b) de la presente resolución, el ámbito geográfico para el cual se concederá la exclusividad de la prestación del servicio público de aseo;

b) Cobertura. Número de usuarios por estratos y por tipo a los que se les proporcionará el servicio durante el plazo del contrato de acuerdo con los programas de expansión del municipio o distrito;

c) Actividades del servicio público de aseo a las cuales se extiende la exclusividad;

d) Calidad del servicio. Deben establecerse, de manera detallada y concreta, los niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, los cuales deben ser, por lo menos, iguales a los establecidos en la normatividad vigente;

e) Plazo. El plazo máximo de las áreas de servicio exclusivo solicitadas lo determinará el ente territorial, de acuerdo con las actividades que se incluyan en su solicitud y estructuración del esquema financiero y será máximo de ocho (8) años incluyendo las prórrogas;

f) Obligaciones que el contratista asume respecto al servicio. Todas aquellas que según la ley, deben incluirse en el contrato de servicios públicos, y aquellas especiales que determine la entidad territorial competente como parte del mismo;

g) Tarifas. El contrato de concesión se sujeta en esta materia a lo consagrado en la presente parte;

h) Aportes de las entidades públicas para extender la cobertura del servicio.

(Resolución CRA 824 de 2017, art. 9).” (Subraya fuera de texto)

Por lo anterior, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021, el contrato de concesión para la constitución de las ASE establecerá las condiciones y lineamientos a las que se deberá someter el prestador definidos por la comisión de regulación y el ente territorial, previo a la celebración del proceso de invitación pública, debiendo contener, entre otros: (i) el espacio geográfico donde se prestará el servicio de manera exclusiva; (ii) los niveles de calidad que deben asegurarse; y (iii) las obligaciones para el prestador respecto del servicio.

Lo anterior, previa presentación y verificación de los requisitos allegados por el ente territorial a la comisión de regulación. Es necesario recordar, que una vez termina la vigencia de la ASE en el área o zona que cubría esta, nuevamente regirán los principios constitucionales de libre competencia y libertad de entrada para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y libertad de escogencia del prestador para los usuarios, en consecuencia, no habrá restricciones para la prestación de estos.

iv) Contrato de operación.

En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución Política.

El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos, podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.

Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien por cuenta del prestador desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.

El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.

En el evento en que dicho operador realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la Ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.

Lo anterior significa que, pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.

En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios y, por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso o si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.

Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, quactividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.

Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.

En consideración con lo anterior, un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para decidir, bajo el régimen de los servicios públicos domiciliarios, cómo realizar la prestación de dichos servicios. De ahí que pueda contratar con un tercero, sea prestador o no, la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes.

Sin embargo, independiente de la existencia de contrato de operación, será el prestador quien resulte responsable por la prestación del servicio y, por ende, sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia. En todo caso, se reitera que las decisiones tomadas por el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Superintendencia la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.

CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta así:

Pregunta 1 ¿Cual es el condicionante técnico, legal, normativo o jurídico que restringe el acceso y la oferta de dos (2) o más empresas del servicio publico domiciliario de Aseo en una zona, ciudad, municipio a un mercado determinado de suscriptores?

Pregunta 2 ¿Cuáles son los requisitos técnicos, legales, normativos o jurídicos que debe cumplir una empresa del servicio publico domiciliario de Aseo para operar y comercializar sus servicios en un mercado determinado de suscriptores/usuarios interesados en vincularse con esta (SIC)

Cualquier persona que desee prestar servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias a los mismos, debe organizarse bajo alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dar cumplimiento a las disposiciones legales establecidas para el efecto dependiendo de la forma escogida y atender todas las normas legales y regulatorias que en materia de estos servicios les son aplicables.

De esta forma, atendiendo lo señalado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 los prestadores del servicio público de aseo no requieren permiso para desarrollar dicha actividad; no obstante, para poder operar, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, según el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores del servicio público de aseo deberán informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, que administra esta Superintendencia. Lo anterior, siguiendo los lineamientos previstos en la Resolución SSPD 20181000120515 de 2018.

Así las cosas, quienes deseen prestar algún servicio público o actividad complementaria de éste deberán, en términos generales: i) constituirse en alguna de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ii) obtener las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de los que tratan los artículos 25 y 26 ibídem, iii) informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación del sector que corresponda, iv) inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, que administra esta Superintendencia, así como el cargue de información al Sistema Único de Información - SUI, v) cumplir con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los actos administrativos de carácter general que les aplique según el caso.

Para la prestación del servicio público de aseo, la relación de cada prestador con el usuario debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos, con independencia de los acuerdos especiales que se requieran celebrar con los municipios para la prestación eficiente y de calidad.

En este sentido, en concordancia con el principio de libre elección, señalado en el numeral 9.2. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011.

En igual medida, es preciso mencionar que la regla en materia de servicios públicos domiciliarios es la libre competencia, la cual, junto al derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, se configuran en los pilares establecidos por la Constitución y la Ley en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Dicha libertad implica, permitir a las empresas que estén debidamente constituidas y organizadas, así como desarrollar su objeto social sin que sea necesario la expedición de un título habilitante por las autoridades, conllevando a que no existan barreras que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

No obstante, dicha regla tiene una excepción en el marco de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual permite la configuración de áreas de servicio exclusivo - ASE por un tiempo determinado y siempre que se configuren motivos de interés social conllevando en este contexto, solo la operación de un prestador el cual deberá ser elegido por un proceso de participación plural, es decir, un proceso en el que varios agentes hayan tenido la oportunidad de disputar la celebración del contrato de concesión para operar dicha ASE.

La verificación de los motivos para que se configure una ASE, definición de lineamientos generales y condiciones de esta área corresponderá a la comisión de regulación según el servicio de que se trate en el marco de lo señalado por el parágrafo del citado artículo 40. De esta forma y salvo la excepción citada, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 podrán ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios, considerando que la prestación directa por los entes territoriales se encuentra limitada en el marco de lo señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

“Pregunta 3 ¿La existencia de un contrato de operación entre la empresa (…) y la Alcaldía de (…), puede restringir el acceso del operador denominado (…) a un mercado determinado de suscriptores/usuarios interesados en vincularse con esta nueva empresa en la ciudad de (…)?

Pregunta 4 ¿La existencia de contratos de operación suscritos entre las empresas prestadoras del servicios público domiciliario de Aseo y las entidades del orden territorial permiten la constitución y/o configuración de áreas de servicio exclusivo en en una zona, ciudad, municipio a un mercado determinado de suscriptores?” (SIC)

La prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra fundamentada en los principios de libertad de entrada y de libre competencia, lo que significa, a voces de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, que los prestadores de servicios públicos debidamente constituidos y organizados, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 ibídem y demás normas legales de acuerdo con la naturaleza y forma asociativa escogida, no requieren permiso para desarrollar su objeto social.

En todo caso, cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 o cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo o para que un prestador preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales, estos deben atender lo dispuesto en las normas de contratación estatal o deben estar precedidos de los procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, según cada caso.

En este sentido, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de un servicio público domiciliario, deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública.

No obstante, las ASE pueden establecerse a iniciativa de las entidades territoriales por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios objeto de ellas, pueda extenderse a las personas de menores ingresos.

Es preciso anotar también que las ASE tienen como sustento el proceso de invitación pública por lo que, una vez constituidas, configuran una excepción legal a la libre competencia y a la libertad de entrada en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, contemplada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, resulta diferente a los contratos de operación, pues estos son suscritos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, generalmente para tercerizar la operación de la actividad que desarrolla dicho prestador. Lo anterior significa que, pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) del servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.

En este sentido, es preciso mencionar que la excepción a la libre competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios solo procede ante la existencia de una ASE en el marco de lo señalado en los considerandos frente al artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 943 de 2021. Considerando de esta forma, los requisitos que deben ser reunidos por el ente territorial, así como las características de los contratos de concesión.

Así, el contrato de operación que pueda tener suscrito un prestador, independiente de su naturaleza, no tiene incidencia en la prestación del servicio bajo un esquema de libertad de entrada en la medida que este debe verificar el marco del contrato suscrito con el prestador. A su vez, en el marco de una ASE cuyo prestador tenga suscrito un contrato de operación, deberá verificarse en igual medida el contrato suscrito, resaltando que en todo caso las obligaciones señaladas en el contrato de concesión deberán ser acatadas considerando el marco de excepción.

“Pregunta 5 ¿cuales son los procedimiento y/o lineamientos generales que debe lleva a cabo una Alcaldía para la establecer la constitución y/o configuración de áreas de servicio exclusivo en en una zona, ciudad, municipio a un mercado determinado de suscriptores?”

De acuerdo con la respuesta a las dos preguntas anteriores, la constitución de las ASE deberá estar suficientemente motivada y detallada y con el lleno de los requisitos que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021, debieron ser acatados en la celebración del proceso de invitación pública y la suscripción del respectivo contrato de concesión, debiendo este último contener, entre otros: (i) el espacio geográfico donde se prestará el servicio de manera exclusiva; (ii) los niveles de calidad que deben asegurarse, (iii) las obligaciones para el prestador respecto del servicio público de aseo y iv) el término o plazo de la ASE.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290602172

TEMA: RÉGIMAN APLICABLE A LOS PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Subtemas: Libertad de entrada - Área de Servicio Exclusivo (ASE) – Contrato de Operación

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

7. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación”.

8. ARTÍCULO 25: CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)

9. ARTÍCULO 26 PERMISOS MUNICIPALES: En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”

10. “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (…):

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”

11. Concepto SSPD-OJ-2014-352