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CONCEPTO 170 DE 2021
(marzo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) solicitamos su apoyo institucional para resolver un cuestionamiento que tenemos sobre el cobro de la tarifa en metros cúbicos a los sectores, o zonas que se distribuyen por bombeo, pues al no ser por gravedad, se nos incrementa los gastos operativos u operacionales respecto a insumos, luz y otros para poder darles el servicio de acueducto; por tanto solicitamos si es posible que por favor nos orienten si podemos realizar un cobro mayor sobre los consumos a estas zonas. O si dado el caso al realizar el nuevo estudio tarifario podemos integrar este items..” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Legislativo 441 de 2020[6]
Resolución CRA 853 de 2018[10]
Resolución CRA 911 de 2020[11]
Resolución CRA 936 de 2020[12]
CONSIDERACIONES
Antes de emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es preciso señalar, que con respecto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de indicar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”. La omisión de tal previsión, podría configurar una extralimitación de funciones por parte de la Superintendencia, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Efectuadas las anteriores precisiones, es de señalar que, en lo referente al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, determina los elementos que se pueden incluir en las fórmulas tarifarias:
“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales (…)”
Como se observa, el artículo 90 determina que las tarifas de los servicios públicos domiciliarios pueden estar conformadas por tres componentes principales: (i) un cargo por consumo, cuyo objetivo es retribuir los costos de la prestación del servicio propiamente dicho; (ii) un cargo fijo, que busca recuperar los gastos en que se incurre para garantizar la disponibilidad del servicio, con el propósito de que quien cuente con un contrato de servicios públicos domiciliarios, pueda acceder y disponer del servicio en el momento en que lo requiera; y (iii) un cargo por aportes de conexión, que como su nombre lo indica, cubre los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.
Por su parte, el artículo 96 de la ley en cita, señala que cada comisión de regulación tiene la obligación de definir cuáles son los cargos que se deben incluir en las respectivas fórmulas tarifarias, de acuerdo con las características y las condiciones que tenga cada sector en un momento determinado. Así mismo, el numeral 1º del artículo 88 ibídem, señala que los prestadores deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas de acuerdo con los estudios de costos, y que el ente regulador podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores, así como definir el marco tarifario, esto es, las metodologías para la fijación de las tarifas, si conviene aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
Ahora bien, con respecto a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas, como lo ordena el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, a través de la Resolución CRA 688 de 2014, la Comisión estableció la metodología tarifaria para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, determinando en su artículo 1o, dicho ámbito de aplicación, es decir, que las previsiones en ella contenidas, son de obligatorio cumplimiento para los prestadores que se encuentren prestando estos servicios, al número de usuarios allí mencionado.
Esta norma regulatoria consagra en el Título IV, la metodología para calcular los costos de prestación del servicio, y en el Título VI, la fórmula tarifaria para efectuar el cobro del servicio, en la que se incluye el cobro del cargo fijo y el cobro del cargo por consumo, donde se contempla lo relativo a la variable correspondiente al concepto de bombeo.
Por su parte, a través de la Resolución CRA 825 de 2017, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018, la comisión estableció la metodología tarifaria para los siguientes prestadores de estos servicios, (i) quienes atiendan en sus Áreas de Prestación del Servicio – APS, hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural; (ii) quienes atiendan en más de un municipio y/o distrito, mediante un mismo sistema interconectado, hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural; y (iii) quienes atiendan en APS exclusivamente en el área rural, independientemente del número de suscriptores.
En el Título II de este compendio regulatorio, se encuentran establecidos y explicados los componentes de las fórmulas tarifarias de estos servicios, así mismo en los Título III y IV se encuentra establecida la metodología para efectuar cálculo de los costos económicos de referencia para los prestadores del primer y segundo segmento, en los que se prevé el concepto de bombeo.
Al respecto, no se puede perder de vista que en razón de la pandemia causada por el Covid-19, el Gobierno Nacional, en el marco de la emergencia sanitaria declarada, y de las declaratorias de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretó la suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, a través del artículo 4o del Decreto Legislativo 441 de 2020, de la siguiente forma:
“Artículo 4. Suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios en aplicación a las variaciones en los índices de precios establecidos en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994”.
Posteriormente, y a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico suspendió por el tiempo de duración de la emergencia sanitaria, la aplicación de las variaciones tarifarias derivadas de los criterios indicados en su artículo 2o, con respecto a los servicios de acueducto y alcantarillado, indicando sobre el particular lo siguiente:
“Artículo 2° Suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. (Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 936 de 2020). El nuevo texto es el siguiente: Se suspende de manera temporal la aplicación de las variaciones tarifarias derivadas de los siguientes criterios:
a) Actualización de los costos económicos de referencia por variación en el Índice de Precios al Consumidor IPC, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Resolución CRA 688 de 2014 y el artículo 11 de la Resolución CRA 825 de 2017, en concordancia con el artículo 125 de la Ley 142 de 1994.
b) Las autorizadas por los Capítulos I y II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018.
c) Las que surgen de la aplicación del Parágrafo de los artículos 28 y 42 de la Resolución CRA 688 de 2014.
d) Las provenientes de los artículos 13; parágrafos 4 y 5 del artículo 19; parágrafos 3 y 4 del artículo 28 y el parágrafo 2 de los artículos 30 y 31 de la Resolución CRA 825 de 2017.
e) La aplicación de la progresividad establecida en la Resolución CRA 881 de 2019, en el evento que el respectivo plan de progresividad contemple ajustes durante la vigencia de la presente resolución.
PARÁGRAFO 1° Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado podrán aplicar las variaciones acumuladas a partir de la primera o segunda factura emitida con posterioridad al 1 de diciembre de 2020, previa elaboración del Plan de Aplicación Gradual de los incrementos tarifarios suspendidos, conforme a los criterios definidos en el artículo 2A de la presente resolución.
PARÁGRAFO 2° Las personas prestadoras que hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019 deberán reanudar su aplicación a partir de las facturas emitidas con posterioridad al 1 de diciembre de 2020 y a más tardar el 1 de julio de 2021, e informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a los suscriptores y/o usuarios tal decisión. Por esta situación se podrá superar el término establecido en el artículo 37A de la Resolución CRA 825 de 2017”.
En este orden de ideas, será necesario que el solicitante revise la norma regulatoria aplicable, para efectos de determinar el procedimiento a seguir, sin olvidar que la aplicación de las variaciones tarifarias se encuentra suspendida por el tiempo de duración de la emergencia sanitaria (vigente hasta el 31 de mayo de 2021 de conformidad con el Resolución 222 del 25 de febrero de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; sin perjuicio de que pueda ser prorrogada nuevamente).
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben atender las disposiciones regulatorias que en materia tarifaria se encuentran vigentes, al momento de determinar las tarifas del servicio de que se trate. Esto, por cuanto es obligación de las comisiones de regulación, definir cuáles son los cargos que se deben incluir en las respectivas fórmulas tarifarias, de acuerdo con las características y las condiciones que tenga cada sector en un momento determinado.
El numeral 1º del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, señala que (i) los prestadores deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas de acuerdo con los estudios de costos; y (ii) que el ente regulador podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores, así como definir el marco tarifario, esto es, las metodologías para la fijación de las tarifas, y si conviene aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
En este sentido, se sugiere al solicitante revisar la norma regulatoria que le aplique (Resolución CRA 688 de 2014 o Resolución CRA 825 de 2017, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018), para efectos de analizar los componentes previstos en la regulación (i.e. bombeo) y determinar su tratamiento tarifario; lo anterior, sin olvidar que la aplicación de las variaciones tarifarias se encuentra suspendida por el tiempo de duración de la emergencia sanitaria, la cual actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de mayo de 2021 (Resolución 222 de 2021 del Ministerio de Salud y protección Social).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290278452
TEMA: RÉGIMEN TARIFARIO.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el decreto 417 de 2020”
7. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana"
8. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”
9. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”
10. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones"
11. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”
12. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”.
