CONCEPTO 172 DE 2023

(marzo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Como antecedente de la consulta, se manifiesta que una Sociedad Anónima Simplificada tiene como objeto principal “El suministro de agua cruda para uso industrial como el agua para riego de vías, zonas verdes, actividades procedentes de la industria petrolera, abastecimiento de redes sanitarias, uso doméstico no consumo humano, reforestación y revegetalización, manejos paisajisticos, taludes revegetalizados y uso industrial en general”, y agrega que esta empresa se constituyó para el suministro de agua cruda para dichas actividades, en sectores de difícil acceso. Con fundamento en ello formula las siguientes inquietudes:

“3.1 Para poder prestar este servicio que norma me cobija?

3.2 Es cierto que para poder prestar este servicio de suministro de agua cruda, debo estar constituida como Empresa Prestadora de servicios Público?

3.3 Solo las personas constituidas como prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden realizar el suministro de agua cruda? (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto 1575 de 2007⁽⁶⁾

Concepto SSPD-OJ-2008-521

Concepto SSPD-OJ-2021-628

Concepto SSPD-OJ-2022-229

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) servicio público domiciliario de acueducto; y (ii) suministro de agua cruda.

(i) Servicio público domiciliario de acueducto.

El servicio público domiciliario de acueducto se encuentra definido en el numeral 14.22 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”

Conforme con lo indicado, el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, es decir, de agua potable o tratada, y agrega esta disposición, que la Ley 142 de 1994 de igual forma aplica a las actividades complementarias de dicho servicio, tales como la captación de agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

Al respecto es dable colegir, que en referencia al suministro de dicho recurso hídrico a los suscriptores y/o usuarios, a través de la prestación del servicio, debe efectuarse en condiciones de potabilidad, es decir, que el agua que se entrega en ejecución de tal servicio debe ser apta para el consumo humano, tal como lo define el mencionado artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y, de forma general, a través de la infraestructura de prestación necesaria para garantizar que se suministre en las condiciones de continuidad y calidad, que el mismo compendio normativo exige.

En este punto, es importante traer a colación la definición de agua potable contenida en el artículo 2o del Decreto 1575 de 2007, así como sus características, contempladas en el artículo 3o del mismo compendio normativo. Veamos:

“Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: (…)

Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal (…)”

“Artículo 3o. Características del agua para consumo humano. Las características físicas, químicas y microbiológicas, que puedan afectar directa o indirectamente la salud humana, así como los criterios y valores máximos aceptables que debe cumplir el agua para el consumo humano, serán determinados por los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en un plazo no mayor a un (1) mes contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto.

Para tal efecto, definirán, entre otros, los elementos, compuestos químicos y mezclas de compuestos químicos y otros aspectos que puedan tener un efecto adverso o implicaciones directas o indirectas en la salud humana, buscando la racionalización de costos así como las técnicas para realizar los análisis microbiológicos y adoptarán las definiciones sobre la materia”.

En este orden de ideas es dable colegir que, quien tenga como propósito prestar el servicio mencionado, deberá constituirse bajo alguna de las formas de organización que contempla el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, atender todas las obligaciones que conlleva la prestación de este servicio, y dar cumplimiento a las normas legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan la prestación de estos servicios.

(ii) Suministro de agua cruda o no potable.

Ahora bien, en referencia al suministro de agua cruda o no potable, para el desarrollo de actividades diferentes al consumo humano, es de indicar que dicha actividad no hace parte del mencionado servicio público domiciliario de acueducto, ni de sus actividades complementarias, tal como ha sido reiterado por esta Oficina, en diversos conceptos, entre ellos en el SSPD-OJ-2008-521, que sobre el particular menciona:

“(…) 1. AGUA CRUDA O NO TRATADA – NO ES UN SERVICIO PÚBLICO.

En primer lugar, debe señalarse que por agua cruda o no tratada se entiende aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 475 de 1998⁽²⁾

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el agua cruda es aquella que se extrae de la fuente hídrica primaria y que por no haber sido tratada, no puede destinarse para el consumo humano. En esa medida, el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano.

En efecto, el numeral 5.1 del artículo 5o de la Ley 99 de 1993 dispone que le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.

Por su parte, el numeral 31.9 de la Ley 99 de 1993 señala que corresponde a las corporaciones autónomas regionales otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables, o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, conforme a lo establecido en el Título II, capítulos II y III y el Título V del Decreto 2811 de 1974, el Título III, Capítulo III del Decreto 1541 de 1978 y el Capítulo V del Decreto Reglamentario 1594 de 1984.

De otra parte, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios,…

(…)

Así las cosas, se tiene que el legislador ha definido las actividades que deben ser consideradas como servicios públicos domiciliarios, de forma tal que su desarrollo sólo puede predicarse frente a empresas de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido, vale la pena tener en cuenta lo señalado por el profesor Luis Ferney Moreno sobre el particular:

'Si nos detenemos un poco en el espíritu del artículo 18 daría la sensación que el legislador lo que quiso fue permitir empresas de servicios públicos únicamente dedicadas a la prestación de servicios públicos cuyas inversiones sólo las pueden hacer en el mismo sector de servicios públicos o en servicios asociados. Situación quizás muy similar al régimen aplicable en el sector financiero a los bancos que sólo están facultados para realizar inversiones en empresas de la misma actividad financiera y no en el sector real de la economía'⁽³⁾

De lo expuesto se concluye que fue el propio legislador el que limitó el objeto de las personas prestadoras de servicios públicos y, en consecuencia, las entidades que presten el servicio de acueducto tal como lo define el numeral 14.22 del artículo 14, de la Ley 142 de 1994, no pueden prestar el servicio de agua no tratada, ni utilizar sus acometidas para tal efecto. (…)

Por su parte, en el concepto jurídico SSPD-OJ-2020-586, esta oficina manifestó:

“(…) En relación con el interrogante que se presenta, se reiterará en este escrito la línea doctrinal de esta Oficina en relación con la venta de agua por parte de prestadores de servicios públicos a personas naturales o jurídicas que la requieren para usos distintos al consumo humano, la cual se encuentra contenida, entre otros, en el concepto SSPD-OJ-2018-180.

Dicho lo anterior, lo primero que debe indicarse es que el suministro de agua para fines distintos al consumo humano (…) no se considera un servicio público domiciliario a la luz de lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994⁽⁷⁾, que de manera expresa señala:

(…)

De acuerdo con la citada disposición, el servicio público domiciliario de acueducto, que es el que vigila esta Superintendencia, en lo que refiere a su prestación, consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, razón por la cual la distribución o suministro del líquido con fines distintos no constituye un servicio público domiciliario y por tanto no se sujeta a la vigilancia de esta Superintendencia. En relación con lo expuesto, esta Oficina señaló en concepto SSPD-OJ-2008-251, lo siguiente:

“En primer lugar, debe señalarse que por agua cruda o no tratada se entiende aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 475 de 1998.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el agua cruda es aquella que se extrae de la fuente hídrica primaria y que por no haber sido tratada, no puede destinarse para el consumo humano. En esa medida, el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano.

En efecto, el numeral 5.1 del artículo 5o de la Ley 99 de 1993 dispone que le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.

Por su parte, el numeral 31.9 de la Ley 99 de 1993 señala que corresponde a las corporaciones autónomas regionales otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables, o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, conforme a lo establecido en el Título II, capítulos II y III y el Título V del Decreto 2811 de 1974, el Título III, Capítulo III del Decreto 1541 de 1978 y el Capítulo V del Decreto Reglamentario 1594 de 1984.” (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con lo indicado en el citado concepto, el uso del recurso hídrico sin haber sido sometido a tratamiento se rige por las normas ambientales, mientras que su suministro por parte de quienes presten el servicio público domiciliario de acueducto, se rige de manera exclusiva por el derecho privado, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

Dado lo anterior, si un prestador del servicio público de acueducto cuenta con una licencia ambiental que le permita hacer uso del recurso hídrico en actividades como las que se señalan en la consulta, será licita la venta de agua para propósitos distintos al del consumo humano, incluidos dentro de estos los de elaboración de concretos y/o humectación de vías. Valga la pena anotar que en estos casos, serán las partes quienes deberán pactar con libertad, en términos de lo dispuesto en los Códigos Civil y Comercial, los aspectos relativos al precio del bien que se suministra, volúmenes a entregar, forma de medir dichos volúmenes, condiciones físico químicas del agua de acuerdo con el uso que se le dará, así como otros aspectos que interesen a su relación (...)”

En concordancia con lo indicado, es importante mencionar que, en la medida en que el suministro de agua cruda para actividades diferentes al consumo humano no hace parte del servicio público domiciliario de acueducto, quienes realicen dicha actividad no se encuentran obligados a constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios, y por ende, tampoco serán sujetos de la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, pues el ejercicio de estas funciones presidenciales, se restringe a aquellas personas que prestan servicios públicos domiciliarios u otra actividad que las haga sujeto de la aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, tal como al respecto lo predica el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas es dable colegir que, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse respecto del suministro de agua cruda para actividades diferentes al consumo humano, pues de hacerlo podría incurrir en una extralimitación de sus funciones.

Sin perjuicio de lo anterior, no sobra recordar que muchas de las actividades concernientes a la captación de agua deben ser desarrolladas atendiendo lo dispuesto en la normativa ambiental prevista en la Ley 99 de 1993, y demás normas concordantes, y lo mismo ocurre en referencia a las normas sobre uso del suelo, y urbanísticas, las cuales deben ser respetadas por todas las personas para el desarrollo de sus actividades.

Desde este punto de vista, se sugiere que las personas interesadas en prestar el suministro de agua cruda para actividades diferentes al consumo humano, como mínimo, se informen respecto de las normas ambientales y urbanísticas que les resultan aplicables, normas que, valga indicar, no son competencia de esta Superintendencia.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, es decir, de agua potable o tratada, compendio normativo que de igual forma aplica a las actividades complementarias de dicho servicio, tales como la captación de agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

- En referencia al suministro de dicho recurso hídrico a los suscriptores y/o usuarios, a través de la prestación del servicio, este debe efectuarse en condiciones de potabilidad, es decir, que el agua que se entrega en ejecución de tal servicio, debe ser apta para el consumo humano, tal como lo define el mencionado artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y, de forma general, a través de la infraestructura de prestación necesaria para garantizar que se suministre en las condiciones de continuidad y calidad, que el mismo compendio normativo exige.

- Conforme lo dispone el artículo 2o del Decreto 1575 de 2007, en concordancia con el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el suministro de agua cruda para actividades diferentes al consumo humano no hace parte del servicio público domiciliario de acueducto, ni de sus actividades complementarias, lo que significa que quienes realicen dicho suministro no deberán constituirse como prestadores ni estarán sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

- Sin perjuicio de lo anterior, se sugiere que las personas interesadas en prestar el suministro de agua cruda para actividades diferentes al consumo humano, como mínimo, se informen respecto de las normas ambientales y urbanísticas que les resultan aplicables, normas que, valga indicar, no son competencia de esta entidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA MARINA MENDEZ FERNANDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA:>

1. Radicado 20225294345752

TEMA: SUMINISTRO DE AGUA NO POTABLE.

Subtemas: Servicio público de acueducto. Prestadores de Servicios Públicos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.”

7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”