CONCEPTO 223 DE 2020

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto¹

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002¹, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[1], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015².

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“hay locales comerciales que cerraron por la emergencia sanitaria y la cuarentena, y se acercan a la oficina a decir que los cambien de comercial a residencial o que le inactive el servicio para no tener que pagar la factura tan cara (cargo fijo de acueducto y alcantarillado) qué hacer en estos casos.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994²

Decreto Legislativo 417 de 2020²

Decreto Legislativo 441 de 2020³

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁴

Resolución CRA 151 de 2001⁵

Resolución Minsalud 385 de 2020⁶

Circular Externa SSPD 20201000000114⁷

CONSIDERACIONES

Para abordar su consulta, es necesario realizar un repaso normativo sobre las disposiciones que ha expido el Gobierno Nacional, sus ministerios y demás autoridades en materia de servicios públicos domiciliarios, para afrontar la crisis económica, social y ecológica que atraviesa el país, a raíz de la declaratoria como pandemia de la enfermedad coronavirus COVID-19.

En primer lugar, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud y Protección Social - Minsalud, en su calidad de autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.

En materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, para dar cumplimiento a las medidas sanitarias derivadas de la Resolución 385 de 2020, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, mediante la Resolución CRA 911 de 2020, dispuso la reinstalación del servicio público de acueducto a aquellos suscriptores residenciales que a la fecha se encuentren con la medida de suspensión o corte del servicio público de acueducto. En dicha Resolución se señalo lo siguiente:

- Ámbito de aplicación: Aplica a: i) los prestadores que atiendan un número mayor a 5.000 suscriptores, ii) los prestadores que atiendan un número menor a 5.000 suscriptores en el área urbana, iii) los prestadores que desarrollen su objeto en la zona rural, cualquiera sea el número de suscriptores, y iv) los prestadores que han pactado tarifa contractual.

- Duración: Las disposiciones contenidas en esta Resolución se aplicarán hasta el 30 de mayo de 2020, de acuerdo con el plazo previsto por el Minsalud.

- Para el servicio público domiciliario de acueducto:

a) Suspensión temporal de incrementos tarifarios de los servicios públicos de alcantarillado y aseo.

El artículo 2 de la Resolución en comento establece la suspensión temporal de la aplicación de las variaciones tarifarias durante el término señalado. Finalizado este período, los prestadores podrán aplicar las variaciones tarifarias acumuladas durante los siguientes 6 meses, mediante un plan de aplicación gradual que deberá ser informado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios).

Las personas prestadoras que hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019, deberán reanudar su aplicación en el periodo de facturación siguiente a la finalización del término de aplicación de esta medida.

b) Reinstalación del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos.

En virtud del artículo 3 de la Resolución, los prestadores deben reinstalar de inmediato el servicio de acueducto a aquellos suscriptores residenciales, que se encuentren suspendidos; con excepción de aquellos que hubieren sido suspendidos por fraude.

De igual forma, deben asumir el costo de la reinstalación (por una sola vez) durante la aplicación de esta medida, pero podrán gestionar recursos ante los entes territoriales. Esto no implica la condonación de la deuda, pues una vez culmine la aplicación de la medida, los suscriptores deberán cancelar lo adeudado y el valor del consumo generado durante este término.

Para aquellos suscriptores que se encuentren suspendidos por fraude, el prestador deberá realizar la provisión del servicio de agua mediante soluciones alternativas que garanticen el consumo básico.

c) Reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales cortados.

El artículo 4 de la Resolución dispone que los prestadores deben reconectar el servicio de acueducto “con la celeridad que amerita la emergencia” a aquellos suscriptores residenciales, que se encuentren con corte del servicio y garantizar el consumo básico mensual a través de soluciones alternativas.

Los prestadores deben asumir el costo de la reconexión del servicio o el suministro alternativo del mismo; sin perjuicio que puedan gestionar recursos con los entes territoriales. Lo anterior, no implica condonación de la deuda, pues los suscriptores, una vez finalizado el periodo de emergencia, deberán cancelar el valor de la deuda que generó el corte más el correspondiente al consumo realizado durante la aplicación de la medida.

d) Suspensión y corte del servicio de acueducto.

El artículo 5 de la Resolución indica que, durante la vigencia de la misma, los prestadores no pueden realizar la suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales. A partir de la finalización de este término, los prestadores contarán con un período de facturación, para poder reiniciar las labores de corte o suspensión del servicio.

De las disposiciones transcritas se puede concluir que las medidas adoptadas apuntan a: i) la reinstalación del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales que se encuentren suspendidos o cortados, ii) la prohibición de suspensión y corte del servicio de acueducto durante la vigencia de la presente resolución, entre otras medidas.

Es importante señalar que los costos generados por las labores de reinstalación del servicio deberían ser asumidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de los recursos que sean gestionados por estos antes las entidades territoriales.

Posteriormente, en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. La anterior declaración autorizó al Presidente de la República a expedir decretos con fuerza ley, destinados a adoptar las medidas necesarias para mitigar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

En virtud de tal declaración, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, expidió el Decreto 441 de 2020, mediante el cual estableció la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos o cortados, así:

- Reinstalación o reconexión del servicio de acueducto: Durante el término de declaratoria del estado de excepción, los prestadores del servicio realizarán la reinstalación o reconexión de manera inmediata a aquellos suscriptores residenciales que se encuentren suspendidos o con corte del servicio. Se exceptúa de esta medida, los suscriptores suspendidos por fraude. No se hará cobro alguno por estos conceptos y serán asumidos por el prestador; sin perjuicio de la gestión de recursos ante los entes territoriales.

- Acceso al agua potable: En el término de aplicación de la emergencia sanitaria, los municipios o distritos, deben garantizar el acceso al agua potable a través de los prestadores que operen en su jurisdicción. Por excepción se puede realizar a través de medios alternativos de aprovisionamiento, cumpliendo los requisitos de calidad.

- Uso de recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico – SGP – APSB: Los municipios, distritos y departamentos podrán utilizar los recursos del SGP – APSB, para asegurar el acceso al agua, durante el término de la emergencia sanitaria.

- Suspensión de los incrementos tarifarios: Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto no podrán actualizar las tarifas en aplicación a las variaciones en los índices de precios establecidos en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, durante el término de declaratoria del Estado de Excepción.

Sumado al Decreto anterior, el 7 de abril de 2020 se expidió el Decreto Legislativo No. 528 por el cual se dictan nuevas medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, concretamente las siguientes: (i) pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) financiación del pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, (iii) incentivos y opciones tarifarias diseñados por los prestadores a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este periodo, (iv) giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico a más tardar el 15 de abril, (v) destinación del superávit existente en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para las actividades descritas en los artículos 2 y 3 del Decreto 441 de 2020, previo cumplimiento de requisitos.

Adicionalmente, esta Superintendencia emitió la Circular Externa No. 20201000000144 del 6 de abril de 2020, por medio de la cual realizó el recuento de las medidas normativas contenidas en la Resolución 911 y el Decreto 441 antes mencionados, y desarrolló el principio de onerosidad de los servicios públicos en los siguientes términos:

“Cabe resaltar que, la Ley 142 de 1994 estableció en el numeral 99.9 del artículo 99 que, para cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, no existiría exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios para ninguna persona natural o jurídica.

(…)

Así es claro que constitucional y legalmente está proscrita la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios. En línea con lo anterior, la Constitución y la Ley 142 de 1994 desarrollaron unos esquemas fundamentados en la solidaridad y la redistribución de los ingresos que, precisamente posibilitan la prestación de los servicios a los sectores menos favorecidos de la población.

Por otro lado, la Ley 142 de 1994 dispuso que en materia de servicios públicos domiciliarios opera el principio de la suficiencia financiera, según el cual las tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; de modo que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; así como utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios (numeral 87.4, artículo 87, Ley 142 de 1994).

Adicionalmente, el contrato de servicios públicos es de carácter oneroso, es decir, los servicios públicos se prestan a cambio de un precio en dinero (artículo 128 de la Ley 142 de 1994). Así mismo, se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa (artículo 34 de la Ley 142 de 1994).

(…)

En suma, resulta claro que, la Ley 142 de 1994 prohíbe la gratuidad de prestación de servicios públicos pues ella pone en riesgo la supervivencia de la persona prestadora, comprometiendo la adecuada prestación de los mismos.”

Así las cosas, los prestadores continuarán aplicando las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, adoptando las medidas contenidas en las normas expedidas de manera transitoria, en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria y del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Por lo tanto, en lo relativo a la clasificación de inmuebles o la suspensión por mutuo acuerdo, se seguirá aplicando lo señalado en el Decreto 1077 de 2015 y en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 respectivamente. De acuerdo con los numerales 40 y 41 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015 se entiende por servicio comercial y residencial, lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, adóptense las siguientes definiciones:

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.

Con base en las anteriores definiciones, le corresponde al prestador, previa visita al inmueble, determinar qué clase de servicio se presta, si es comercial o residencial, para proceder a clasificarlo y precisar qué tarifa se cobrará en la facturación correspondiente.

La clasificación que se da a un inmueble puede hacerse de forma oficiosa, por parte del prestador o a petición del usuario que considere que no debe ser clasificado de una u otra manera.

Por otra parte, la suspensión por mutuo acuerdo se encuentra en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 que dispone:

“Artículo 138. Suspensión de común acuerdo. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.”

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico reguló un procedimiento que debe realizarse cuando se solicite la suspensión de los servicios de acueducto o alcantarillado, este se encuentra en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.

De ser posible la suspensión del servicio de acueducto o alcantarillado por mutuo acuerdo, no procede el cobro del cargo fijo, toda vez que no habrá disponibilidad del servicio y la suspensión no se hizo por incumplimiento del contrato, tampoco se podrá cobrar cargo por unidad de consumo, pues no existiría consumo alguno.

Por último, es pertinente indicar que el Gobierno Nacional esta trabajando permanentemente en la adopción de medidas que permitan conjurar la situación de emergencia declarada y mitigar el impacto económico de las mismas. En ese sentido, será necesario estar atento a las normas que sobre la materia se expidan.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben seguir aplicando el régimen de los servicios públicos domiciliarios de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, en todos los temas que no fueron objeto de medidas extraordinarias por parte del Gobierno Nacional.

- En el marco de la declaratoria de estado de excepción por emergencia económica, social y ecológica, no existe una medida que haya cambiado la clasificación de los inmuebles o lo relativo a la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

- Las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentran, principalmente, en los Decretos Legislativos 441 del 20 de marzo y 528 del 7 de abril, ambos del 2020 y la Resolución CRA 911 del 17 de marzo de 2020.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.