CONCEPTO 391 DE 2021

(junio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada, recibida por traslado efectuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante radicado No. 20212010125201:

“(…) si una empresa de servicios públicos al realizar un contrato por cuentas en participación donde no utiliza su presupuesto, debe expedir CDP o por el contrario al no utilizar sus recursos no se expide; así misma consulta que, si no se expide CDP, la contratación se puede hacer directamente sin proceso de selección.” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 80 de 1993^[5]

Ley 142 de 1994^[6]

Decreto 1082 de 2015^[7]

Concepto Unificado SSPD–OJU-2010-20

Manual de la Contratación Pública Reforma a la Ley 80 de 1993^[8]

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta la consulta formulada y la normativa aplicable a la materia, se efectuarán algunas consideraciones con respecto a los siguientes ejes temáticos: (i) actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y (ii) naturaleza jurídica del Certificado de Disponibilidad Presupuestal - CDP.

· Actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

De manera inicial es necesario reiterar, que en cuanto hace referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición que ha tomado esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de exponer su falta de competencia en cuanto a los actos y contratos de sus vigilados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: "Parágrafo 1° En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)", ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

Así las cosas, no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que adicionalmente, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.

No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Así, para iniciar con la respuesta, traemos a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:

Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, señalan con respecto al régimen de contratación de los prestadores, lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”

Conforme con lo esgrimido en los artículos aludidos, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es que aplica el de derecho privado; sin embargo, de manera excepcional, y en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario, aplicará el régimen de contratación de la administración pública. Por ejemplo, una de las excepciones a la regla general es la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, en los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, en cuyo caso, se aplicará el estatuto general de contratación de la administración pública, para lo cual deberá realizarse la respectiva licitación pública, en los términos de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.

Así las cosas, es claro que el régimen de los servicios públicos y las demás disposiciones traídas a colación son precisas en señalar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de que su capital sea público, privado o mixto, se rigen por el derecho privado y solo de forma excepcional, se regirán por las disposiciones de derecho público vigentes en la materia. Al respecto, esta Oficina emitió el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-20 en el que, manifestó:

“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)

A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico el artículo 1.3.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala: “ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”

En virtud del citado régimen privado de actos y contratos y del principio de autonomía privada de la voluntad que le acompaña, pueden los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza y en palabras de la Corte Constitucional^[9]:

“…i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.” (…)

4. CLÁUSULAS IMPUESTAS Y CLÁUSULAS AUTORIZADAS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.

Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos. (…)

Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción se encuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) el sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los contratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales.

No obstante, es importarte aclarar que la inclusión de estas cláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho artículo, ya que su aplicación se sujeta a lo que determinen las Comisiones de Regulación.

La jurisprudencia ha señalado sobre esta potestad de las Comisiones de Regulación que se trata de “(…) un típico caso de deslegalización o fenómeno a través del cual funciones propias del legislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que ésta la desarrolle a través de reglamentos o de actos administrativos de carácter particular”. Sin embargo, esta función se encuentra delimitada en la medida en que las comisiones de regulación no pueden sustituir la ley o cubrir los vacíos legales que en ella se presentan.

La Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA – ha desarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, en la Resolución CRA Nº 293 de 2004, en la cual dispuso los contratos que forzosamente incluyen las cláusulas excepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente:

a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación; b) los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración…” (Subrayas fuera del texto)

En todo caso, atendiendo lo dispuesto en el citado artículo 31, “…los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas [exhorbitantes] y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”, lo que permite colegir que, tanto los temas de incumplimiento del objeto contractual, como las controversias que durante la ejecución del mismo se presenten, deberán ser resueltas atendiendo lo señalado en las disposiciones que conforman dicho régimen, y en sede judicial, acudiendo al juez contencioso correspondiente.

· Naturaleza jurídica del Certificado de Disponibilidad Presupuestal - CDP.

El Certificado de Disponibilidad Presupuestal es el documento que deben expedir las entidades de derecho público, como punto de partida dentro de un proceso de contratación, con el propósito de garantizar la existencia de recursos económicos dentro de su presupuesto, con el objeto de que al momento de celebrar un contrato, se tenga la certeza de la existencia de los montos necesarios para cubrir su ejecución. Así lo establece el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“Artículo 25. Del Principio de Economía. En virtud de este principio: (…)

6º Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

Con respecto a este documento, el tratadista Ernesto Matallana Camacho, en su libro “Manual de la Contratación Pública Reforma a la Ley 80 de 1993”, señala sobre el particular:

“(…) Como obligación importante consagrada en el Estatuto de Contratación se encuentra aquella contemplada en el numero 6 artículo 25 de la de la Ley 80, donde se invita a las entidades estatales que antes de ordenar la apertura de licitaciones o de iniciar los procesos de suscripción de contratos, deberán existir la respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, La manera como se materializa esta obligación se encuentra en el trámite administrativo que desea desarrollar dentro de las entidades una dependencia denominada Oficina de Presupuesto. Esta oficina se encarga de vigilar que existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales antes que la entidad inicie el proceso de selección del contratista a través de cualquier de los procedimientos de selección del contratista, y a su vez garantizar que una vez seleccionado el contratista y celebrado el contrato se registre presupuestalmente el mismo, para garantizar los pagos que se deben sufragar con motivo de la ejecución del contrato. Esta labor es supremamente importante, por cuanto tiene la ventaja de no generar obligaciones que no tengan respaldo en el presupuesto de la entidad; así, de llegar a celebrar por este un contrato sin recursos públicos, se generaría en principio una nulidad del mismo por incumplimiento de la norma enunciada, y habría ligar a la correspondiente responsabilidad fiscal y disciplinaria (…)”.

De lo anterior es dable colegir, que las entidades públicas y aquellas que, a pesar de no serlo, deben celebrar contratos atendiendo lo dispuesto en el régimen de contratación estatal, deben dar cumplimiento a lo allí establecido, en todas las etapas del proceso, esto es, la previa, de ejecución y de liquidación. De ahí que, se encuentran obligados en la etapa precontractual, a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal (CDP), que acredite que en efecto existe un monto presupuestal que asegurará el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las cuales surgirán una vez sea celebrado el contrato.

Adicionalmente es de precisar, que el CPD se expide con respecto a los recursos propios de la entidad, ya que a través del mismo se está garantizando la existencia de apropiación presupuestal disponible, libre de afectación y suficiente para respaldar los contratos que celebra la administración, con los cuales se ejecuta el presupuesto, motivo por el cual es un requisito sin el cual la entidad pública no puede iniciar ningún proceso contractual o de adición de un contrato en ejecución, por lo que su inobservancia, es causal de investigación disciplinaria.

En este orden de ideas y dependiendo del régimen de contratación que deba aplicarse al proceso de contratación de que se trate, será necesario o no, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal correspondiente.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

· La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

· Ello no obsta para señalar que, por regla general, el régimen de contratación de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la naturaleza de sus aportes, es el derecho privado, conforme con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, salvo que la Constitución o la citada ley, dispongan lo contrario.

· El Certificado de Disponibilidad Presupuestal, es el documento que deben expedir las entidades de derecho público y aquellas que, a pesar de no serlo, deben celebrar contratos atendiendo lo dispuesto en el régimen de contratación estatal, como punto de partida dentro de un proceso de contratación, con el propósito de garantizar la existencia de recursos económicos dentro de su presupuesto, con el objeto de que al momento de celebrar un contrato de esta naturaleza, tengan la certeza de la existencia de los recursos necesarios para cubrir su ejecución, como bien lo establece el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20215290634462

TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES.

Subtema: Régimen Contractual de los prestadores. Naturaleza del CDP.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional"

8. Ernesto Matallana Camacho, Manual de la Contratación Pública Reforma a la Ley 80 de 1993 3ra edición pg. 402

9. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente. Nilson Pinilla Pinilla