CONCEPTO 560 DE 2021

(julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) cómo debe operarse un prestador de servicio de acueducto, que debe cumplir ante el estado Colombiano donde debe registrar el servicio que presta y los controles que debe tener, con el fin de mirar la posibilidad de continuar o si ello es inviable con los recursos de recaudo, que tan factible es pasar a que otra empresa como (…), con la entrega de la infraestructura para pueda prestarnos un servicio de mejor calidad en el tratamiento del agua, qué requisitos deben cumplir tanto la asociación como (…), qué trámites se deben realizar o registrar y ante qué instancias estatales, departamentales o municipales. (…)” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 2150 de 1995^[6]

Decreto 421 de 2000^[7]

Resolución compilatoria CRA 943 de 2021^[8]

Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018^[9]

Concepto SSPD-OJ-2020-551

Concepto SSPD-OJ-2020-293

Concepto SSPD-OJ-2017-126

CONSIDERACIONES

Previo a profundizar sobre la materia consultada, consideramos necesario efectuar algunas precisiones a través de los siguientes ejes temáticos: i) principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia en la prestación de servicios públicos domiciliarios; ii) constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios; iii) organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios y iv) entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

i) Principios constitucionales de libertad de entrada y libre competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Sobre la libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diferentes oportunidades, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2020-551 mediante el cual manifestó:

“(…) De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requiere concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación. (…)” (Subraya fuera de texto)

En atención a lo anterior, la Ley 142 de 1994 consagró los principios de libertad de entrada y libertad de empresa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al señalar que las empresas de servicios públicos no requieren ningún título habilitante para desarrollar su objeto social; sin embargo, para su operación deberán obtener, de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades. Los artículos relevantes indican:

“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”

ii) Constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.

La ley 142 de 1994 en su artículo 15 establece quiénes pueden ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios así:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”

Referente a la constitución de empresas de servicios públicos, es decir, aquellas a que se refiere el numeral 15.1 de la norma transcrita, es preciso remitirse al artículo 17 ibidem que dispone: “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)”:

Al respecto, esta Oficina se pronunció en el Concepto SSPD-OJ-2020-293, mediante el cual manifestó:

“(…) la naturaleza de las empresas de servicios públicos es la de sociedades por acciones, pudiendo entonces ser: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades por acciones simplificadas (SAS), o (iii) sociedades en comandita por acciones, que se regirán por las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994 y en ausencia de estas por aquellas que apliquen a las sociedades anónimas a la luz del Código de Comercio, según lo indicado en el numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Para el caso de las SAS deberá considerarse además lo contemplado en la Ley 1258 de 2008.

En todo caso e independientemente de la forma societaria que se adopte, el objeto social de la empresa debe ser la prestación de uno o más servicios públicos domiciliarios (artículo 18 de la Ley 142 de 1994) y el nombre de la sociedad deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “E.S.P.” de conformidad con lo dispuesto en el numeral 19.1 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

En igual medida deberá verificarse el artículo 19 ibídem, el cual contempla el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, señalando aspectos sobre la duración, los aportes, el capital y las acciones, entre otros. De tratarse de una empresa en municipios menores y zonas rurales, se verificará lo dispuesto en el artículo 20 de la citada Ley.

En claro lo anterior y en cuanto al proceso de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, se debe indicar que, dada su naturaleza de sociedad por acciones, habrá de seguirse el procedimiento de constitución de cualquier otro tipo de sociedad, es decir, suscripción del documento de constitución por parte de todos los socios y registro de este en la Cámara de Comercio que corresponda al domicilio de la sociedad.

Es importante anotar que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios no se requiere autorización o permiso alguno por parte de esta Superintendencia, como tampoco se requiere autorización del municipio donde se prestará el servicio; basta con que se constituya la empresa mediante escritura pública o a través de documento privado, según se trate del tipo societario o si la empresa va a operar exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la Ley, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 142 de 1994.

Siguiendo con lo expuesto, una vez inscrita en el registro mercantil la empresa de servicios públicos domiciliarios no requerirá de permiso para desarrollar su objeto social por parte de esta Superintendencia para desarrollar su objeto social, tal y como lo establece el artículo 22 de la Ley 142 de 1994; no obstante, para poder operar, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 (concesiones y permisos ambientales y sanitarios) y 26 (permisos municipales) de la Ley mencionada.

Adicionalmente, la empresa deberá informar el inicio de sus actividades a la respectiva comisión de regulación y a esta Superintendencia, como lo señala el numeral 11.8 del artículo 11 ibídem.

El inicio de operaciones se entenderá cuando la empresa ha iniciado la prestación del servicio público respectivo a un usuario y máximo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de inicio de la prestación del servicio público, conforme a lo indicado en la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018^[10]. Para el efecto esta Superintendencia dispuso de un manual de registro único de prestadores de servicios públicos – RUPS EMPRESA, en donde se detalla paso a paso el proceso de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace:

http://www.sui.gov.co/web/content/download/3518/28401/version/1/file/manual_usuario+RUPS+ACTUALIZADO+28NOV2019.pdf.

Es importante señalar que, no es viable inscribirse como prestador de servicios públicos domiciliarios de manera previa al inicio de actividades, ya que a partir de la fecha de inicio de actividades que se reporte ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es que se habilitan los formularios de cargue de información, los cuales no pueden diligenciarse en blanco o en “0” so pena de sanciones. (…)” (Subraya fuera de texto)

En relación con el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, este contiene el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios; sin embargo, en lo no previsto en dicho artículo, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (numeral 19.15 del artículo 19 ibidem). Lo anterior, salvo las particularidades que en materia societaria apliquen al tipo societario escogido, por ejemplo, si se trata de una sociedad por acciones simplificada (SAS) se deberá observar de manera prevalente lo previsto en la Ley 1258 de 2008.

Es preciso anotar, frente al cargue de información al Sistema Único de Información – SUI, que los prestadores de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben reportar la información requerida según la actividad que desarrollen. De esta forma, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán acatar las resoluciones sobre reporte de información al SUI expedidas por la Superintendencia.

En caso de dudas sobre la aplicación de alguna de las Resoluciones, deberá acudirse a las mesas de ayuda del grupo SUI de esta Superintendencia, las cuales tienen como objetivo apoyar a los prestadores en sus procesos de reporte de información al sistema. Para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, existen las siguientes cuentas de correo:

- Mesa de ayuda: www.sui.gov.co

- Delegada de Acueducto, alcantarillado y aseo: sui_aaa@superservicios.gov.co

En igual medida, es preciso mencionar que los prestadores en general deberán observar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, los decretos y disposiciones de política sectorial dictadas, en este caso, por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la regulación expedida por la comisión de regulación (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA), así como lo establecido por esta Superintendencia.

Resumiendo lo planteado, todo persona que pretenda prestar un servicio público domiciliario o una actividad complementaria de este, debe: i) constituirse en alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ii) si lo que se desea es constituir una empresa de las que trata el numeral 15.1 ibídem, debe conformarse como sociedad por acciones según el artículo 17 de la misma Ley, iii) el nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “E.S.P”, iv) contar con las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley en comento, e v) informar el inicio de las actividades a la comisión de regulación que corresponda, es decir, para el caso de la consulta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA y a esta Superintendencia.

iii) Organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios.

Tal como lo señala el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, además de las empresas que se constituyan bajo alguno de los tipos de sociedades por acciones, existen otras personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios como lo son las organizaciones autorizadas señaladas en el numeral 15.4 ibídem. Sobre este tipo de organizaciones y su constitución, esta Oficina a través de Concepto SSPD 2017-126 señaló:

“(…) Ahora bien, con respecto a las organizaciones autorizadas para prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, es preciso señalar que se encuentran sujetas a lo dispuesto en el Decreto 421 de 2000,[5] por lo cual deben constituirse como personas jurídicas sin ánimo de lucro y cumplir con los requerimientos señalados en dicha norma, en especial a lo dispuesto en los artículos 1 y 3, que sobre el particular señalan:

"Artículo 1. Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, también podrán prestar los servicios públicos descritos, en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las demás personas prestadoras de servicios públicos autorizadas por los artículos 15 y 20 de la Ley 142 de 1994, las cuales no son objeto de reglamentación en este decreto".

"Artículo 3. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1 de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994".

Si bien el citado Decreto no describe las distintas categorías de las personas jurídicas que se pueden constituir, o que pueden ser consideradas como comunidades organizadas, si establece sus elementos definitorios, de la siguiente forma: (i) deben ser personas jurídicas, (ii) no pueden tener ánimo de lucro, y (iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.

De igual forma, el artículo 3 del decreto en mención, hace una referencia expresa al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995,[6] el cual a su vez, menciona las organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y otras entidades sin ánimo de lucro, así como al Decreto 427 de 1996,[7] que en su artículo 2 enumera distintas clases de personas jurídicas sin ánimo de lucro, susceptibles de registro ante las Cámaras de Comercio, entre las que se encuentran igualmente las fundaciones.

Dado lo anterior, no encuentra esta Oficina óbice alguno, para que una fundación sin ánimo de lucro, debidamente registrada ante la Cámara de Comercio que corresponda, e inscrita en el Registro Único de prestadores de servicios públicos – RUPS, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ante la Comisión Reguladora respectiva, pueda entrar a prestar los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en cuanto a la inscripción de este tipo de organizaciones ante esta Superintendencia, ha de señalarse que el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que las entidades prestadoras de estos servicios tienen, entre otras, la obligación de "Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir con sus funciones", inscripción que valga señalar, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador, ni tampoco es un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social de tales prestadores, ya que de conformidad con lo señalado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos debidamente constituidos y organizados, no requieren permiso para desarrollar su objeto, pero para poder operar deben obtener las concesiones o permisos de que tratan los artículos 25 y 26 ibídem.

De igual forma una vez registrados, surge la obligación para los prestadores, de cargar la información requerida por esta Superintendencia, en el Sistema Único de Información – SUI, atendiendo para ello, tanto la periodicidad en que deben efectuar el cargue de la información, como la naturaleza de la misma. (…)” (Subraya fuera de texto)

Bajo este contexto, las organizaciones autorizadas podrán en igual forma prestar los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas. Para ello deberán considerar, entre otros, lo siguiente: (i) registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, (ii) inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y (iii) obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

iv) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios – concurrencia de oferentes.

La resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, por regla general los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo algunas excepciones que, según lo señalado, se realizarán a través de licitación pública conforme con la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Parágrafo. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

Nota: El parágrafo segundo que fue adicionado por el artículo 32 de la Resolución CRA 242 de 2003, fue declarado nulo mediante Sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012 Exp. 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693). MP. Danilo Rojas Betancourth.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (Subraya fuera de texto)

Conforme a la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico, existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:

“Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”

Sobre el particular el artículo 1.4.2.6. ibidem, frente a los principios de la concurrencia de oferentes consagra:

“Artículo 1.4.2.6. Principios de interpretación. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (Subraya fuera de texto)

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.8).” (Subraya fuera de texto)

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1).

Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).” (Subraya fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios consiste en que las empresas de servicios públicos no requieren de ningún título habilitante para desarrollar su objeto social, no obstante, para operar deberán obtener, de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según lo requiera la naturaleza de sus actividades.

- Todo el que quiera prestar un servicio público domiciliario o una actividad complementaria de este, debe: i) constituirse en alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994; ii) si lo que se desea es constituir una empresa (tipología prevista en el numeral 15.1 del artículo 15 ibidem), debe conformarse como sociedad por acciones, de conformidad con el artículo 17 de la Ley en cita; ii) el nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “E.S.P”, iv) contar con las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley en comento; e v) informar el inicio de las actividades a la comisión de regulación correspondiente, que para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo es la CRA, y a esta Superintendencia.

Adicionalmente, los prestadores deberán observar las disposiciones previstas artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y, concretamente, a efectos de su conformación y funcionamiento en lo no regulado por la Ley en comento, las aplicables al tipo asociativo escogido.

- Por regla general, los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado; salvo algunas excepciones que se realizarán a través de licitación pública conforme con la Ley 80 de 1993.

- Para el caso de los servicios de saneamiento básico, existen algunos contratos que deben estimular la concurrencia de oferentes, definida en el artículo 1.2.1 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 así: “Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.”

- Los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2. de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, señala los contratos que deberán someterse al procedimiento regulado que estimula concurrencia de oferentes. La norma realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes considerando, entre otros, aspectos como la cuantía, razón del objeto del contrato, circunstancias de celebración del contrato, condiciones de mercado.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215291414402

TEMA: PRESTACION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICLIARIOS

Subtema: Constitución de ESP - Concurrencia de oferentes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”

7. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas”

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

9. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación.”

10. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018