CONCEPTO 659 DE 2009

(Agosto 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20091300697501

Fecha: 11-08-2009

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD OJ-2009-659

Señor

RAFAEL JIMÉNEZ MARTÍNEZ

Chía, Vereda Bojacá, Urb. Valvanera, casa 23

Cra. 2 # 32 – 56 (nueva)

Chía - Cundinamarca

Ref.: Su Solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en conceptuar, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, acerca de la posibilidad de exonerar del pago del servicio público de aseo a un resguardo indígena del municipio de Chía. Lo anterior con fundamento en la solicitud de un resguardo indígena de aplicar de la ley 89 del 25 de noviembre de 1890, “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada.”.

Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.

Ahora bien, para responder su interrogante, es necesario acudir a las disposiciones constitucionales que se refieren a las características esenciales del régimen tarifario de los servicios públicos. En ese sentido, el artículo 367 de la Carta Política dispone lo siguiente:

“ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” (La subraya es nuestra).

Según el artículo 367 constitucional, el régimen tarifario de los servicios públicos se fundamenta, entre otros, en los criterios de costos, situación que de entrada se opone a la exoneración en el pago de los servicios públicos.

Los criterios de costos, desarrollados por el numeral 87.4 del artículo 87 de la ley 142 de 1994 bajo el principio de “suficiencia financiera”, nos indican que las fórmulas de las tarifas garantizarán para la empresa la recuperación de los costos y gastos propios de la prestación del servicio.

En concordancia con lo anterior, el numeral 99.9 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 prohíbe de manera absoluta la exoneración en el pago de los servicios públicos, en los siguientes términos:

“99.9 Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica.” (La subraya es nuestra).

Por otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-353 del 9 de mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se refirió al principio de “no gratuidad” de los servicios públicos, así:

“Cabe recordar, que como ya lo ha considerado la Corte, el establecimiento de un cargo fijo no vulnera la Constitución, por cuanto con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.⁽²⁾” (La subraya es nuestra).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, debemos afirmar que no es posible exonerar a ninguna persona natural o jurídica del pago de los servicios públicos, pues precisamente el hecho de que estos se fundamenten en los criterios de costos, nos indica que siempre deberá recuperarse mediante la tarifa el valor que implica la prestación del servicio.

Ahora bien, el hecho de que constitucional y legalmente no exista exoneración en el pago de los servicios públicos, no debe confundirse con la posibilidad, también constitucional, de que las personas de menores ingresos sean subsidiadas para pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, ya sea a través del pago de contribuciones⁽³⁾por parte de los usuarios con mayor capacidad de pago (numeral 9 del artículo 95 y artículo 338 de la Carta Política), o mediante subsidios concedidos por la Nación y las entidades territoriales en sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Carta Política).

Para el caso que ahora nos ocupa, la ley 505 de 1999, “Por medio de la cual se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos Presidenciales 1538 y 2034 de 1996”, señaló en su artículo 16 que:

“ARTÍCULO 16. Los resguardos, reservas, parcialidades y comunidades indígenas que se encuentran en la zona rural del país se eximen de estratificación, en razón de que están amparados por un fuero y un sistema normativo propio.”.

Según la norma transcrita, los resguardos indígenas ubicados en la zona rural del país se eximían de estratificación. Sin embargo, la interpretación de esa disposición condujo a que se considerara a las comunidades indígenas como sujetos que no recibían subsidios ni pagaban contribuciones, es decir, como si fueran usuarios de estrato cuatro ⁽⁴⁾.

En efecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), en concepto 11200 de 2001, manifestó que:

“Según la Ley 142 de 1994, Artículos 89 y 99, la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución en materia de servicios públicos domiciliarios, implica que los usuarios de los estratos altos (5 y 6) y los usuarios industriales y comerciales, deben ayudar a los usuarios de los estratos bajos (1, 2 y 3) a pagar el valor de los servicios que cubran sus necesidades básicas (Art. 87.3). Esto es, que los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales deben pagar contribución para otorgar subsidios a los usuarios residenciales de estratos 1, 2 y 3, sobre el consumo que cubra sus necesidades básicas (consumo de subsistencia).

De acuerdo con lo anterior se concluye que, según la Ley Orgánica de Presupuesto y la Ley 142 de 1994, es condición jurídica para ser beneficiario de subsidios, pertenecer al sector residencial y estar clasificado en los estratos 1, 2 ó 3. Por tanto, como quiera que la Ley 505 de 1999 eximió de estratificación a los resguardos, reservas, parcialidades y comunidades indígenas que se encuentran en la zona rurales, para efectos tarifarios, no pueden ser beneficiarios de subsidios, ni sujetos de contribución.

Por tanto, hasta que no exista una norma superior que de un tratamiento tarifario especial a los resguardos, reservas, parcialidades y comunidades indígenas que se encuentren en la zona rural, la Comisión no puede hacerlo.” (La subraya es nuestra).

A pesar de lo anterior, se expidió la ley 732 de 2002, “Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”, que en su artículo 2 dispuso:

“ARTÍCULO 2o. METODOLOGÍAS. Todos los Alcaldes deberán realizar y adoptar sus estratificaciones empleando las metodologías que diseñe el Departamento Nacional de Planeación, las cuales deberá suministrarles directamente con seis (6) meses de antelación a los plazos previstos por la presente ley para la adopción de las estratificaciones urbanas y de centros poblados rurales. Máximo un (1) mes después de haber obtenido el aval del estudio de la Unidad Agrícola Familiar promedio, los municipios y distritos recibirán del Departamento Nacional de Planeación la metodología completa de estratificación de fincas y viviendas dispersas rurales.

Las metodologías contendrán los procedimientos, las variables y los métodos estadísticos.

Los Alcaldes de las Areas Metropolitanas realizarán y adoptarán de manera conjunta y simultánea sus estratificaciones urbanas, en los plazos previstos en la presente ley para la ciudad con mayor población, empleando la misma metodología de dicha ciudad y bajo la coordinación operativa de ella, para lo cual contarán con apoyo técnico especial del Departamento Nacional de Planeación.

Los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa recibirán un tratamiento especial en cuanto a subsidios y contribuciones de servicios públicos domiciliarios, que dependa de su clasificación según condiciones socioeconómicas y culturales, aspectos que definirá el Departamento Nacional de Planeación a más tardar doce (12) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Hasta tanto, se considerarán clasificados en estrato 1.” (La negrilla y subraya son nuestras).

A nuestro juicio, el artículo 16 de la ley 505 de 1999 fue derogado tácitamente por el artículo 2 de la ley 732 de 2002, en la medida en que esta última disposición señaló, de manera expresa, que los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa, hasta tanto el Departamento Nacional de Planeación (DNP) no efectúe la correspondiente clasificación socioeconómica y cultural, serán considerados como usuarios de estrato uno (1). En otras palabras, la ley definió, de manera temporal, una estratificación socioeconómica de los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa como usuarios de estrato uno (1), hasta tanto el DNP cumpla el mandato legal que se le ha impuesto⁽⁴⁾

Por supuesto, la ley 732 de 2002 ha sido más benéfica para las comunidades y resguardos indígenas ubicados en la zona rural dispersa, toda vez que dejó de considerárseles como usuarios que no recibían subsidios para el pago de los servicios públicos. Pero en relación con los indígenas ubicados en la zona urbana, es preciso señalar que nuestro ordenamiento jurídico siempre los ha considerado sujetos a la correspondiente estratificación socieconómica que se efectúe para dicha zona.

De otra parte, es importante señalar que, hasta donde conocemos, a la fecha el DNP no ha efectuado la mencionada clasificación, razón por la cual entendemos que sigue aplicando el inciso cuarto del artículo 2 de la ley 732 de 2002.

Finalmente, para efectos de determinar si aplica a las comunidades y resguardos indígenas todo el régimen constitucional y legal que hemos comentado con anterioridad, es necesario tener en cuenta el artículo 2 de la ley 89 del 25 de noviembre de 1890, “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”, según el cual:

“Artículo 2: Las comunidades de indígenas reducidos ya a la vida civil tampoco se regirán por las leyes generales de la República en asuntos de resguardos. En tal virtud se gobernarán por las disposiciones consignadas a continuación.”.

A la luz de dicho artículo, se argumenta que los resguardos indígenas no están sometidos a las leyes generales de la República, concluyéndose que no debe cobrárseles suma alguna por concepto del pago de los servicios públicos, en particular el de aseo.

Para la SSPD, no puede sostenerse que los resguardos indígenas quedan excluidos de la aplicación de todas las leyes generales del país, particularmente en materia de servicios públicos, toda vez que para dichos asuntos existen disposiciones constitucionales que deben prevalecer sobre as normas o legislaciones anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991 que le sean opuestas.

Así las cosas, la Corte Constitucional, en sentencia C-571 del 8 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, ha manifestado que:

“Respecto a la segunda regla, la referida a la vigencia de la legislación preexistente, ha dicho esta Corte que en ella se satisfacen de manera distinta el principio de seguridad jurídica y certidumbre, ya que el criterio constitucional dominante es el que reconoce que la derogatoria expresa de la Constitución de 1886 por el artículo 380 de la actual Carta Política, no conlleva una eliminación en bloque del ordenamiento jurídico anterior. Para este Tribunal, en la medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella sólo esta condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas. Sobre este particular, manifestó la Corte en uno de sus primeros pronunciamientos:

(...) 3.2. En ese sentido, ha de entenderse que el tránsito constitucional no conduce a la desaparición de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada y, por tanto, que “la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que no se oponga a los dictados de la nueva Carta Política”⁽⁵⁾ En palabras de la Corte, tal criterio de interpretación también va en la dirección de satisfacer el principio de seguridad jurídica y certidumbre, en cuanto constituye una “exigencia ineludible de la necesidad de evitar traumatismos que en algunos casos bien podrían conducir al caos del ordenamiento o, cuando menos, a una manifiesta incertidumbre acerca de la vigencia de sus normas”⁽⁶⁾” (Las subrayas son nuestras).

En consecuencia, si bien el tránsito constitucional per se no conlleva a la desaparición de toda la legislación preexistente a la vigencia de la actual Constitución de 1991, lo cierto es que aquella que se oponga a las prescripciones del nuevo Estatuto Superior, sí perdería su vigencia.

Por lo tanto, el artículo 2 de la ley 89 de 1890, al señalar que a los indígenas ya reducidos a la vida civil no se les aplicará las leyes generales de la República sobre asuntos de resguardos y que, por tanto, sólo se regirán por las disposiciones especiales de esa ley, no puede interpretarse de manera absoluta frente a normas constitucionales expresas y diáfanas, como las que hemos analizado de manera especial para los servicios públicos⁽⁷⁾

Como consecuencia de lo anterior, debe advertirse que aquella legislación que desarrolle los preceptos de nuestra actual Carta Política, también prevalece sobre la legislación preexistente a la misma. Interpretar lo contrario sería llegar al absurdo de pensar que, por ejemplo, los indígenas no están obligados a pagar los productos que adquieren en un establecimiento de comercio, sólo porque a la luz del artículo 2 de la ley 89 de 1890, a ellos supuestamente no se les deberían aplicar las leyes civiles y comerciales.

Ahora bien, las afirmaciones anteriores no deben entenderse en perjuicio del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural (artículos 1 y 7), ni tampoco del respeto por la jurisdicción especial indígena a que se refiere la propia Carta (artículo 246), pues también es claro para nosotros que las comunidades indígenas gozan de una protección especial y de una autonomía reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional, dentro de los límites que la Constitución señala.

En conclusión, a la luz de nuestra Constitución, no es posible exonerar a ninguna persona natural o jurídica del pago de los servicios públicos, lo cual incluye, por supuesto, a los asentamientos, comunidades y resguardos indígenas. Además, por aplicación del artículo 2 de la ley 732 de 2002, que es un desarrollo de la ley 142 de 1994 en materia de estratificación socioeconómica y, por ende, de la Carta Política⁽⁸⁾ los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa recibirán un tratamiento especial en materia de subsidios y contribuciones, y serán considerados como usuarios de estrato uno (1) para efectos del pago de los servicios públicos, hasta tanto el DNP efectúe la correspondiente clasificación.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Radicado No. 2009-529-046077-2. Reparto 1243.

Preparado por PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.

TEMA: RESGUARDOS INDÍGENAS No están exonerados del pago de los servicios públicos Los asentamientos indígenas ubicados en la zona rural dispersa, recibirán tratamiento especial en materia de subsidios y contribuciones, y, hasta tanto el Departamento Nacional de Planeación efectúe la clasificación socioeconómica y cultural correspondiente, serán tratados como usuarios de estrato uno (1).

2 Sentencia C-041 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

3 Consideradas por la Corte Constitucional como un impuesto con destinación específica (ver sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía).

4 Ver concepto SSPD-OJ-2006-642.

5 Sentencia C-1174 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

6 Sentencia C-014 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

7 La Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia C-127 del 18 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, consideró que no es inconstitucional aplicar a los indígenas que manejan recursos públicos, las normas disciplinarias que rigen en general para todos los servidores públicos del país.

8 Pues sólo a través de la estratificación podrá determinarse quiénes son las personas de menores ingresos, que son las únicas que la Constitución permite subsidiar para efectos del pago de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.