CONCEPTO 689 DE 2021

(septiembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Una empresa de servicios públicos domiciliarios que dentro de su objeto social contempla la posibilidad de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, pero que presta únicamente el servicio de acueducto y su contrato de condiciones uniformes cuenta con el respectivo concepto de legalidad, decide prestar también el servicio de alcantarillado, razón por la cual modifica su contrato de condiciones uniformes incluyendo prestación del servició de alcantarillado.

En el caso anterior la empresa de servicios públicos domiciliarios debe solicitar concepto de legalidad únicamente sobre la prestación del servicio de alcantarillado o se debe solicitar sobre todo el contrato de condiciones uniformes que incluye los servicios de acueducto y alcantarillado?” (SIC)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5].

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

CONSIDERACIONES

Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:

“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

De conformidad con lo anterior, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares, o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Ahora, respecto al tema consultado, es preciso indicar que no es procedente un pronunciamiento de esta Oficina sobre la legalidad de las condiciones uniformes de un contrato de servicios públicos en particular, máxime si se considera que tal función ha sido previa y expresamente asignada a las comisiones de regulación, tal y como con claridad lo indica el numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, según el cual las citadas unidades administrativas especiales tienen la facultad de:

“73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. (…).”

Así, la función de esta Superintendencia sobre los citados contratos es la de vigilar y controlar su cumplimiento en casos puntuales, considerando para ello los términos en los que éstos se hallen redactados, velando porque su aplicación se ajuste a los postulados del régimen de los servicios públicos domiciliarios, conforme con lo indicado en los numerales 1 y 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, implica que esta Superintendencia no tiene dentro de sus funciones la de ejercer el control de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos o la de recomendar o sugerir su modificación; sin perjuicio que, en cada caso concreto conocido por esta Superintendencia, ante la interposición de los recursos de apelación por los usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, resulte posible interpretar las correspondientes cláusulas de acuerdo con lo indicado por la Ley y la regulación, de manera que se vele porque su aplicación respete el marco jurídico vigente, sin que la indefinición o falta de claridad de algún termino pueda llegar a afectar los usuarios.

Ahora bien, en relación con la solicitud del concepto de legalidad sobre los contratos de condiciones uniformes de servicios publicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, es necesario remitirnos al numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 ya referenciado, puesto que acorde con dicha disposición, la anotada solicitud no es de carácter obligatorio, ya que la emisión de este dependerá de si la empresa de servicios publico domiciliarios de forma voluntaria somete a consideración de la CRA el contrato de condiciones, como también cuando un usuario solicita la revisión del mismo.

Aunado a lo expuesto, es preciso considerar lo señalado por la CRA en la resolución compilatoria 943 de 2021^[7], la cual señala:

“Artículo 2.3.1.2. Modelo de condiciones uniformes y concepto de legalidad. Adóptase el modelo de contrato de servicios públicos previsto en el numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 del presente acto administrativo “MODELO DE CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PERSONAS PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y/O ALCANTARILLADO QUE CUENTEN CON MÁS DE 5.000 SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS EN EL ÁREA RURAL O URBANA”, cuyo alcance corresponde al señalado en el artículo 2.3.1.4. del presente acto administrativo.

Parágrafo. Las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad al numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, que no modifiquen o reproduzcan su texto y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales de dicho anexo, se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Las cláusulas adicionales podrán obtener concepto de legalidad, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado, deberán identificar la fuente legal, y/o las razones técnicas para su inclusión.

El modelo de contrato de servicios públicos podrá ser diligenciado en el aplicativo electrónico destinado para tal efecto por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y, en ausencia de este, con la radicación del documento del numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, debidamente diligenciados ante la Comisión a través de cualquier medio dispuesto para el efecto.

(Resolución CRA 768 de 2016, art. 2).” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 2.3.2.1. Objeto y ámbito de aplicación. Adoptar los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación del Título 1 de la Parte 1 del Libro 2 de la presente resolución o el que lo modifique, adicione, sustituya o derogue, incluidos en los numerales 6.1.6.2 y 6.1.6.3. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, así:

a) Anexo 1: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

b) Anexo 2: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que apliquen esquemas diferenciales rurales.”

Parágrafo 1. El anexo contenido en numeral 6.1.6.2 del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución podrá ser acogido por las personas prestadoras enmarcadas en lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.1.1.1.1.1 de la presente resolución, salvo que le sea aplicable el numeral 6.1.6.3. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Cuando una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado preste dichos servicios en varias Áreas de Prestación del Servicio - APS, deberá adoptar un contrato de condiciones uniformes por cada una de ellas.

Parágrafo 3. Los modelos de que tratan el presente artículo no son obligatorios y solo constituyen una guía para que las personas prestadoras puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

(Resolución CRA 873 de 2019, art. 1).

Artículo 2.3.2.2. Concepto de legalidad. Las personas prestadoras que a la entrada en vigencia de la Resolución CRA 873 de 2019 cuenten con conceptos de legalidad emitidos previamente por esta Comisión de Regulación, en vigencia del Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la Resolución CRA 375 de 2006 y del parágrafo 1 del artículo 1 de la Resolución CRA 768 de 2016, no requerirán un nuevo concepto de legalidad.

Nota: El anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 corresponde al numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, como fue modificado por la Resolución CRA 768 de 2016.

Nota: La Resolución CRA 375 de 2006 fue derogada por la Resolución CRA 873 de 2019.

Nota: El parágrafo 1 del artículo 1 de la Resolución CRA 768 de 2016 fue derogado por el artículo 3 de la Resolución CRA 873 de 2019.

(Resolución CRA 873 de 2019, art. 2).”

Conforme con la norma transcrita, se puede concluir:

· Para los prestadores de acueducto y alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores, las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad a lo señalado en el numeral 6.1.6.1 del título 6, parte 1, libro 6 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, que no modifiquen o reduzcan el texto y no contemple otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales, se considera que tienen concepto de legalidad por la CRA, es decir, no deberá solicitar dicho concepto.

· Frente a los mismos prestadores, es decir, aquellos con más de 5.000 suscriptores, que contengan cláusulas adicionales, se podrá solicitar concepto de legalidad ante la CRA, debiendo identificar la fuente legal y las razones técnicas para su inclusión. Para el efecto deberá agotarse lo señalado en el inciso final del artículo 2.3.1.2, transcrito.

· Para los prestadores con menos de 5.000 usuarios y esquemas diferenciales rurales, los modelos de que trata el artículo 2.3.2.1 no son obligatorios y solo constituyen una guía.

· Frente al concepto de legalidad para los prestadores antes señalados, deberá verificarse lo señalado en el artículo 2.3.2.2, ya transcrito.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Esta Superintendencia no tiene dentro de sus funciones la de ejercer el control de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos o la de recomendar o sugerir su modificación.

- De conformidad con el numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, los contratos de condiciones uniformes para la prestación de servicios publicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como sus posteriores modificaciones, no deben de someterse de forma obligatoria a concepto de legalidad por parte de la CRA, a menos que así lo desee el prestador o lo solicite un usuario, por considerarlo contrario a régimen de servicios domiciliarios.

- Para los prestadores de acueducto y alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores, las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad a lo señalado en el numeral 6.1.6.1 del título 6, parte 1, libro 6 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, que no modifiquen o reduzcan el texto y no contemple otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales, se consideran que tiene concepto de legalidad por la CRA, es decir, no deberá solicitar dicho concepto, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.3.1.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021.

- Frente a los mismos prestadores, es decir, aquellos con más de 5.000 suscriptores, que contengan cláusulas adicionales, se podrá solicitar concepto de legalidad ante la CRA, debiendo identificar la fuente legal y las razones técnicas para su inclusión. Para el efecto deberá agotarse lo señalado en el inciso final del artículo 2.3.1.2 ibídem.

- Para los prestadores con menos de 5.000 usuarios y esquemas diferenciales rurales, los modelos de que trata el artículo 2.3.2.1 no son obligatorios y solo constituyen una guía.

- Frente al concepto de legalidad para los prestadores antes señalados, deberá verificarse lo señalado en el artículo 2.3.2.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215291965602.

TEMA: CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.

Subtemas: Concepto de legalidad del contrato de condiciones uniformes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

7. Disponible en: https://www.cra.gov.co/documents/Resolucion-CRA-943-2021-002-vf.pdf