RESOLUCIÓN 238 DE 2003

(febrero 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se decide una solicitud de revocatoria directa presentada contra la Resolución CRA 235 de noviembre 7 de 2002

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO,

En ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en la Ley 142 de 1994, en la Ley 632 de 2000, en el Código Contencioso Administrativo y en los Decretos 1524 de 1994, 1905 de 2000, y 891 de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que el Artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Que el Artículo 370 ídem prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Que el Artículo 2o de la Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los Artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, entre otros.

Que el Artículo 40 ídem dispone que "por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

“PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

Que el Artículo 9o de la Ley 632 de 2000 establece que “Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

“Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

“Parágrafo. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo".

Que el Gobierno Nacional reglamentó el artículo precitado por medio del Decreto 891 de 2002. En el artículo 4 ídem determinó que previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de este tipo de áreas de servicio en los contratos de concesión.

Que el Artículo 6o íbidem, en su parágrafo transitorio, dispone que si se encuentra en curso una licitación pública para el otorgamiento de un área de servicio exclusivo en algún Municipio o Distrito, antes de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expida la regulación referida en este artículo, el respectivo proceso de selección del concesionario se podrá continuar, siempre y cuando la verificación de los motivos que justifiquen su otorgamiento se adelante en un todo con sujeción a la metodología establecida en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7.

Que la Comisión el 9 de mayo 1996 expidió la Resolución Número 11, incorporada posteriormente en la Sección 1.3.7. de la Resolución CRA 151 de 2001, por la cual se establecen reglas sobre contratos de concesión en los que se incluye el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, y se establece la metodología a seguir por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para la verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo en dichos contratos.

Que la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Bogotá, mediante la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP-, debidamente facultada por el Decreto Distrital 854 de noviembre 2 de 2001, presentó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera para incorporar cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se concedan para el servicio de aseo en el Distrito Capital; documento con radicación CRA 2964 del 17 de julio de 2002.

Que el día 2 de agosto de 2002, en radicación CRA 3150, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- allegó a esta Comisión información complementaria a la solicitud inicial.

Que la Comisión, mediante oficio CRA DE - 03190 del 18 de septiembre de 2002, solicitó a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- aclaraciones sobre diversos aspectos, con el fin de continuar con el proceso de verificación de motivos solicitado.

Que en comunicación fechada 2 de octubre de 2002, radicado CRA No. 4016 de la misma fecha, la Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP-, allegó a esta Comisión información relacionada con la solicitud de aclaraciones.

Que la Comisión mediante Resolución CRA 235 del 7 de noviembre de 2002, decidió la solicitud de verificación de la existencia de los motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para concesionar el servicio de aseo.

Que el ciudadano OMAR VERNAZA MEJÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.848.621 expedida en Cali, obrando en nombre propio, solicitó por medio de comunicación radicado CRA 4884 de diciembre 4 de 2002, la revocatoria directa de la Resolución CRA 235 de noviembre 7 de 2002.

A. ASUNTO A DECIDIR

De acuerdo con lo establecido en los Artículos 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75 del Código Contencioso Administrativo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico procede a analizar la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CRA 235 de 2002 elevada por el ciudadano OMAR VERNAZA MEJÍA.

B. ARGUMENTOS DEL SOLICITANTE RESPECTO DE LA REVOCATORIA DIRECTA

Los motivos expuestos por el solicitante se pueden sintetizar así:

Como fundamento de la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CRA 235 de 2002, el solicitante considera vulnerados los Artículos 29, 58 y 336 de la Constitución Política, así como los Artículos 3, 43 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en especial el Artículo 46, y el Artículo 6 del Decreto 891 de 2002.

Con base en la supuesta violación a los artículos señalados, el solicitante estima la ilegalidad del acto en mención por considerar que la verificación quedó en suspenso y que, a su juicio, existió ilegalidad en el trámite empleado, se incluyeron indebidamente actividades en el esquema de áreas de servicio exclusivo, entre otras consideraciones.

Todo lo anterior lo fundamenta en que, según su criterio, la decisión de la verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo no es definitiva, ya que el cumplimiento del acto referido se pospuso al momento en el cual la UESP efectúe los ajustes al pliego de condiciones y a la minuta de los respectivos contratos.

De otra parte, considera el Doctor Vernaza que se aplicó de forma indebida el Parágrafo transitorio del Artículo 6 del Decreto 891 de 2002, toda vez que, en su sentir, para la verificación de motivos surtida por la Comisión, con base en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, se debía estar frente a una licitación en curso y en el caso del Distrito no existía acto de apertura de la licitación.

Según el solicitante, en la Resolución CRA 235 de 2002 se permitió la inclusión de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, en contradicción con el Artículo 9o de la Ley 632 de 2000.

Adicionalmente, considera que existe contradicción entre el acto atacado y el Artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que no se ordenó la publicación del mismo.

El Doctor Ornar Vernaza considera que a través de la Resolución CRA 235 de 2002, por medio de la cual se verifica la existencia de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se celebren para concesionar el servicio de aseo, se incurre en una contradicción de intereses de los concesionarios con la ley, ya que la forma como está estructurada la licitación, en la cual el oferente propone un porcentaje de recaudo de la zona, no incentiva al concesionario a disminuir las tarifas que cobra a los usuarios, en tanto que la ley prevé que las ganancias en eficiencia se deben transferir a los usuarios. Así, la contradicción de intereses estaría dada por el objetivo que persigue la ley (transferencia de ganancias de eficiencia a los usuarios) y por el objetivo que persiguen los operadores (mayores ingresos asociados a tarifas más altas).

De otra parte, alega la ilegitimidad de la verificación como fundamento de la revocatoria, por cuanto la misma se produjo supuestamente debido a la urgencia del Distrito Capital de suscribir nuevos contratos bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, siendo perentorio ante el vencimiento de los actuales contratos.

Finalmente, considera que a partir de la expedición de la Resolución CRA 235 de 2002, se vulneran los derechos adquiridos de los trabajadores de que trata el Artículo 58 Superior, en tanto que con las nuevas concesiones los trabajadores que laboran con los actuales operadores quedarán cesantes. Estima el solicitante que por la consideración antes expuesta se vulnera el Artículo 336 de la Carta vigente, ya que los individuos que quedarán privados del ejercicio de una actividad económica lícita por el establecimiento de las áreas de servicio exclusivo no fueron indemnizados.

C. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA

En primer lugar, la revocatoria directa de los actos administrativos procede cuando se presenta una de las causales taxativas contenidas en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a saber:

1. Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo a la Constitución o a la ley.

2. Cuando el acto administrativo no esté conforme al interés público o social, o atente contra él.

3. Cuando con el acto administrativo se cause un agravio injustificado a una persona.

Por tanto, en el entendido de que las causales de revocatoria directa son de carácter taxativo, cualquier otra causal de inconformidad del acto administrativo deberá ser debatida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cuando se alega contradicción con la Constitución o con la ley, dicha contradicción debe ser manifiesta, es decir, debe existir una incompatibilidad ostensible que sea posible establecer prima facie. Ello sólo es posible cuando existe una oposición evidente, es decir, una verdadera e insoslayable incompatibilidad entre el acto administrativo y la Constitución o la Ley, por lo que el acto administrativo debería ceder ante las normas superiores. La revocatoria de actos de carácter particular y concreto procede cuando el solicitante no ha ejercido los recursos de la vía gubernativa y cuando se cuenta con el consentimiento expreso y por escrito del administrado, a menos de que el acto se haya producido por medios ilegales. Dicha figura podrá cumplirse en cualquier tiempo, aún cuando se haya acudido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que no se haya dictado auto admisorio de la demanda.

Con base en las anteriores consideraciones, a continuación se analizarán cada uno de los argumentos presentados por el Doctor Vernaza en la solicitud de revocatoria directa:

1. Supuesto suspenso de las condiciones de verificación:

De conformidad con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación deberán verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, con base en la metodología que las mismas expidan para el efecto, metodología que se encuentra contenida en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001. El Artículo 9o de la Ley 632 de 2000 dispone que los contratos que contengan cláusulas de áreas de servicio exclusivo deberán ser contratos de concesión, previa la realización de licitación pública.

A su turno, el Artículo 4 del Decreto 891 de 2002 establece que los municipios y distritos deberán aportar a la CRA (os estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos. En los referidos estudios se deberá demostrar como mínimo que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar (a calidad del servicio; que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta produciría economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios; y que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucional mente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y Jos montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito.

Por su parte, la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 dispone que para la inclusión en los contratos de cláusulas sobre “áreas de servicio exclusivo", la entidad territorial competente deberá demostrar que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos habitantes, sin desmejorar la calidad del servicio; y que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio de aseo a aquellos. Las anteriores condiciones deberán ser demostradas mediante la presentación de un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales.

En la Resolución CRA 235 de 2002 se consigna el análisis efectuado por la CRA de la solicitud de verificación de motivos elevada por la UESP, análisis que se fundamentó en que la existencia de áreas de servicio exclusivo en el Distrito Capital garantiza la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos toda vez que, con una distribución adecuada de las mismas, se viabiliza financieramente la atención a usuarios con baja capacidad de pago.

Sin embargo, y dado que la existencia de áreas de servicio exclusivo es una excepción a la libertad de entrada que rige en materia de servicios públicos, es necesario que el Distrito Capital adopte todas las medidas necesarias para que la cobertura del servicio de aseo en Bogotá sea del 100% a partir del primer año de la suscripción de la concesión, conforme a lo dispuesto por el Decreto 891 de 2002.

La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos propuso seis (6) áreas de servicio exclusivo, para que sean operadas por un mínimo de cuatro (4) prestadores. Con el correcto funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, se consigue el cierre financiero de cada área de servicio exclusivo y, por tanto, sería independiente para cualquier operador prestar el servicio en una zona donde predominen los usuarios de estratos bajos que reciben subsidio o en una zona de usuarios aportantes, toda vez que, en cualquier caso, se estarían cubriendo los costos en que incurren para la prestación del servicio.

De otra parte, se advirtió que las tarifas deben permitir recuperar, únicamente, los costos económicos de prestar el servicio respectivo. Por ello, la ley prevé que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento del servicio.

En este sentido, no es viable incluir en las tarifas de los usuarios del servicio de aseo, componentes que no hacen parte de la prestación del mismo, so pretexto de que la tarifa techo “alcanza” para incluir tales componentes.

La UESP estructuró el proceso licitatorio para seleccionar a los operadores con base en el porcentaje de recaudo ofrecido para cada zona, con el que se cubrirán los costos de recolección, barrido y limpieza. Los recaudos han sido calculados con base en la tarifa máxima; por tanto, será necesario que la UESP recalcule las tarifas a cobrar a los usuarios, en concordancia con los porcentajes ofrecidos. De esta forma, se garantiza que se transfiera a los usuarios parte de las ganancias en eficiencia, mediante la fijación de precios que se aproximen a los de un mercado competitivo. La ganancia que se genere por efecto de la competencia por las actividades ofrecidas en la licitación, gracias a los porcentajes de recaudo presentados por los oferentes, se debe reflejar en igual proporción como la diferencia entre la tarifa máxima (precio techo) que resulta de la aplicación de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación y la tarifa cobrada a los usuarios.

Bajo la hipótesis de la existencia de una o varias áreas de servicio exclusivo, la adjudicación de cada una de ellas a un operador en condiciones monopólicas debe resultar de un proceso licitatorio competitivo, tal como lo establece la normatividad vigente. Lo anterior, precisamente, para que las tarifas que se cobrarán a los usuarios finales durante el tiempo de la concesión se aproximen a las que resultarían en un mercado competitivo.

La consideración de que la tarifa se ubique potencialmente por debajo del precio techo, responde no sólo al principio de que la competencia incentiva a los participantes en la licitación, a ofrecer la tecnología óptima con la máxima eficiencia para que, con unos menores costos, ofrezcan un menor porcentaje del recaudo y así la posibilidad de cobrar menores tarifas. También está la consideración de que la tarifa techo que arroja la metodología de la CRA está asociada a la prestación del servicio en un horizonte de cinco años y un costo de capital máximo dentro del rango que permite la regulación. En su solicitud, la UESP utiliza un período de siete años para sus cálculos de costos, lo que se constituye en un factor adicional para pensar que la competencia por el mercado con áreas de servicio exclusivo puede resultar en unas tarifas inferiores a las máximas.

Si bien la UESP presentó en su solicitud la documentación completa para la verificación de motivos y se muestra el mantenimiento de una cobertura del servicio del 100% en la prestación del servicio, bajo una dinámica de crecimiento acelerado de la población, es necesario que en el proceso licitatorio se asegure que el incremento de la cobertura resulte de las economías asociadas a las Áreas de Servicio Exclusivo, y no de mantener precios superiores a los que resultarían de un mercado competitivo.

En cuanto a la calidad del servicio, se exigirá a los prestadores del mismo dentro de la nueva concesión, que observen por lo menos los niveles de calidad que se exigen a los actuales concesionarios. No obstante lo anterior, es necesario que la UESP tenga en cuenta que en los contratos que suscriba con los respectivos concesionarios, deberán incorporarse los mecanismos necesarios para dar cumplimiento a la normatividad vigente acerca de la calidad en el servicio de aseo.

Con base en las anteriores consideraciones y el análisis jurídico, económico y técnico de los estudios presentados por la UESP, mediante la Resolución CRA 235 de 2002, con las precisiones que se resaltarán adelante, se verificó la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos que el Distrito Capital celebre con los operadores, seleccionados mediante licitación pública. En efecto, el Artículo 1o de la parte resolutiva del acto administrativo en comento establece:

“ARTÍCULO PRIMERO.- PERMITIR (a inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores; recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores; barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo su recolección y transporte hasta el sitio de disposición final; corte de césped en vías y áreas públicas, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de tratamiento, disposición final o aprovechamiento de los residuos generados por esta actividad, de todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, exceptuando las zonas previstas en los Pliegos de Condiciones; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos hospitalarios y similares infecciosos o de riesgo biológico; por el término de siete (7) años, contados a partir de la suscripción de los contratos de concesión; siempre que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos efectúe los siguientes ajustes a la estructuración del proceso licitatorio, según lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución: (...) (negrilla por fuera del texto)".

Lo dispuesto en el artículo precedente significa que la Comisión encontró que las exigencias de que trata el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 fueron demostradas por la entidad solicitante, así como las condiciones previas de que trata el Artículo 5o del Decreto 891 de 2002 y las previsiones de la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, en particular, que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a usuarios de ingresos bajos que se incorporen al catastro del prestador como consecuencia de los fenómenos de desplazamiento y migración, en el entendido de que el área de servicio exclusivo puede constituirse para la ampliación de la cobertura a usuarios potenciales, y que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta produciría economías y eficiencias asignativas.

Esta Comisión consideró que estaban dadas todas las condiciones para que el Distrito Capital procediera a la apertura de la licitación pública y a la celebración de contratos por medio de los cuales se otorgan las concesiones del servicio de aseo, según se previó en la Resolución CRA 235 de 2002. En consecuencia, la verificación de las condiciones no quedó en suspenso como lo afirma el solicitante.

Debido a la manera como se había estructurado el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera, el proyecto de pliego de condiciones y el proyecto de minuta del contrato, de conformidad con la información aportada por la UESP, esta Comisión encontró que algunos de los aspectos allí contenidos tienen que cumplir con la regulación vigente, para así contar con una estructura contractual que se avenga, en un todo, con el ordenamiento jurídico, por lo cual, esta Comisión nuevamente advierte a la UESP que cumpla el régimen de servicios públicos, antes de que se suscriban los respectivos contratos.

En suma, esta Comisión en la Resolución CRA 235 de 2002, verificó que se reúnen los presupuestos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder el servicio de aseo, por tanto, la UESP fue autorizada para incluir dichas cláusulas en los contratos que suscriba el Distrito Capital.

Es de anotar que los organismos de control, de acuerdo con sus competencias, son los llamados a verificar que el proceso licitatorio anotado cumpla, en un todo, con las normas vigentes.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

2. Supuesta ilegalidad del trámite empleado en la verificación:

El Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece que se debe surtir la verificación de motivos antes de la apertura de la licitación pública. En efecto, la norma dispone:

“PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos: definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos" (negrilla por fuera del texto)

A su turno, con la expedición de la Ley 632 de 2000, Artículo 9o, el legislador hizo referencia nuevamente al esquema de áreas de servicio exclusivo para garantizar la prestación de los servicios por parte de los municipios y distritos, manteniendo todo lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, para lo cual estipuló que el Gobierno Nacional definiría la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

De conformidad con lo anterior, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 891 de 2002 reglamentó el Artículo 9o de la Ley 632 de 2000, en lo relacionado con el procedimiento para otorgar Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

En el citado decreto se estableció que, hasta que esta Comisión estableciera la metodología para la verificación de motivos, el trámite de estas solicitudes se desarrollaría de conformidad con la metodología contenida en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽¹⁾, acto administrativo que para la fecha de la expedición del citado Decreto ya había sido expedido (Resolución CRA 11 de 1996).

Dado que la potestad reglamentaria radicada en cabeza del Gobierno Nacional, tiene por objeto garantizar la cumplida ejecución de la ley, mal podría entenderse que en el parágrafo transitorio del artículo sexto ibidem, se excluyó la posibilidad de verificar los motivos que justifiquen el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo antes de la apertura de la licitación, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1o del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se debe aclarar al solicitante de la revocatoria directa que, necesariamente, debe surtirse el trámite de verificación de motivos ante las comisiones de regulación antes de “abrir la licitación” lo cual significa, por supuesto, que nos encontramos en la etapa precontractual de la concesión que se pretende suscribir, esto es, en la etapa anterior a la expedición del acto administrativo de apertura de la licitación pública.

De acuerdo con lo anterior cabe preguntarse ¿Cuál norma pretende el solicitante que esta Comisión hubiese aplicado respecto de la solicitud de la UESP, si aún no se había expedido la nueva regulación de áreas de servicio exclusivo?. La respuesta es obvia: la regulación vigente. No es viable pretender que los entes territoriales no puedan presentar solicitudes de verificación de motivos de ASE hasta tanto esta Comisión expida la regulación de que trata el Artículo 6o del Decreto 891 de 2002, toda vez que se estaría dejando de aplicar una norma que los faculta a tal efecto con el pretexto, inexcusable, de que no se ha expedido tal regulación.

En este entendido, todas las solicitudes de verificación que se presenten a esta Comisión de Regulación, antes de que ésta expida la regulación antedicha, deberán atenerse, en un todo, a las previsiones de la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. Luego, así las cosas, se considera equivocada la apreciación del solicitante en cuanto estima que la Comisión ha aplicado incorrectamente la normatividad vigente.

En tales condiciones, la Comisión tampoco observa por esta crítica que se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el Artículo 29 de la Carta Política, que el solicitante argumenta como fundamento de su comunicación.

Por todo lo anterior, el procedimiento adoptado por la CRA para la verificación de motivos se encuentra en un todo acorde con la normatividad vigente y en consecuencia, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

3. Supuesta inclusión indebida de actividades en el esquema de ASE:

Olvida el solicitante en su argumentación que el Artículo 9 de la Ley 632 de 2000 dispone:

“Artículo 9o. Esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servido exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia."

De conformidad con el artículo transcrito, las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores podrán ser prestadas bajo el esquema de libre competencia de prestadores de servicio. Quiere decir lo anterior que, en tanto que la norma establece una posibilidad, son admisibles otras formas de prestación del servicio, tales como la prestación directa por parte del municipio o la prestación por parte de un único operador en condiciones de exclusividad previa la verificación de motivos por parte de la Comisión, ya que en todo caso es deber del municipio asegurar la prestación del servicio, la cual no puede estar sujeta a las contingencias del mercado que en un momento dado puede no tener empresas con interés para prestar este servicio.

Acorde con lo anterior, la inclusión del servicio de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes productores en los contratos de concesión con cláusulas de áreas de servicio exclusivo se encuentra conforme con los preceptos legales.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

4. Supuesta falta de publicación del acto administrativo:

Debe recordarse al solicitante que según lo prevé expresamente el Artículo 3o del Código Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de la parte primera de ese Código.

Por el principio de publicidad se entiende que las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan ese Código y la ley.

En este sentido, el mismo ordenamiento dispone que son los actos administrativos de carácter general los que deben ser publicados en el Diario Oficial: por su parte, los actos administrativos de carácter particular se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

De conformidad con el Artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación están facultadas para expedir actos administrativos de carácter general o particular. En el caso de estudio, la Ley en el Artículo 40 ídem habilitó a esta Comisión para establecer, por vía general, los mecanismos para verificar la existencia de los motivos que permitan incluir cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos. Con base en ello, esta Comisión reguló la materia en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001. Al mismo tiempo, el parágrafo del Artículo 40 mencionado asigna a la Comisión la función de verificar los motivos en situaciones particulares y concretas, antes de que se abra una licitación que incluya éstas cláusulas. En ese sentido, el Artículo 1.3.7.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 señala cuáles son las entidades competentes para solicitar a la CRA la verificación de motivos antedicha.

Tales previsiones fueron cumplidas a cabalidad por esta Comisión de Regulación, en la solicitud de verificación de motivos elevada por la UESP y decidida mediante la Resolución CRA 235 de 2002. Dicha resolución fue debidamente notificada el día 22 de noviembre de 2002 a la Doctora Luz Stella Cardozo Luna, Representante Legal de la UESP, en su condición de Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos Domiciliarios del Distrito Capital, conforme obra en el respaldo del original de la última página de la Resolución CRA 235 de 2002.

A su turno, la previsión contenida en el Artículo 46 del C.C.A., tal como lo ha reconocido la Jurisprudencia del Consejo de Estado, es una garantía para que los terceros que no han sido notificados puedan interponer oportunamente los recursos legales contra el acto respectivo. En el caso sub examine, y dado que nos encontramos frente aun acto administrativo de carácter particular y concreto, lo procedente era notificarlo al representante del ente territorial, esto es, a la Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, para que, si lo consideraba pertinente, interpusiera recurso de reposición contra la Resolución CRA 235 de 2002.

Los demás terceros que se opongan al acto mencionado, pueden hacer uso de la revocatoria directa de que trata el Artículo 69 y s.s. del C.C.A, A tal efecto, esta Comisión de Regulación ordenó la publicación de la resolución precitada en la página web de la entidad, a partir del mismo 22 de Diciembre.

A más de lo anterior, es de anotar que el Artículo 119 de la Ley 489 de 1998 establece cuáles son los actos que deben ser publicados en el Diario Oficial, dentro de tal mandato no se encuentran los actos administrativos de carácter particular.

En consecuencia, dado que la Comisión dio cumplimiento a las obligaciones de publicidad de que trata el Código Contencioso Administrativo, se considera que la argumentación del solicitante no está llamado a prosperar.

5. Supuesta contradicción de intereses:

Si en la prestación del servicio por parte de los operadores a los que se les adjudique los contratos de concesión bajo la modalidad de área de servicio exclusivo, se presentan intereses contradictorios entre el objetivo del operador y objetivos constitucionales y/o legales, tos primeros habrán de ceder ante los segundos, en un todo con arreglo a ley. En este sentido, la ejecución de los contratos deberá atenerse integralmente a la ley y la regulación vigente; en particular, los mismos deberán estar orientados por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia que consagra el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

El incumplimiento del orden jurídico por parte de las personas prestadoras de los servicios públicos deberá someterse al conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en calidad de ente de vigilancia, inspección y control, en concordancia con el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001, modificatorio del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, si se presentaren ganancias en eficiencia que no sean transferidas a los usuarios, le corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponer las sanciones a las que haya lugar.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

6. Supuesta urgencia como legitimación del acto administrativo:

Estima el solicitante que la Resolución CRA 235 de 2002 es ilegitima, por cuanto la misma se produjo supuestamente debido a la urgencia del Distrito Capital de suscribir nuevos contratos bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, siendo esta última medida perentoria ante el vencimiento de los actuales contratos.

Se recuerda al Doctor Vernaza que, como se afirmó anteriormente, una vez analizados los estudios presentados por la UESP, la Comisión encontró que existen motivos para la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión que se celebren, y adelantó el trámite de acuerdo con el término previsto para el efecto. En este sentido, la Comisión no tuvo en cuenta las circunstancias particulares de los contratos vigentes entre el Distrito y determinados operadores. La evaluación de la Comisión se llevó a cabo con base en análisis de carácter jurídico, técnico y económico, sin tomar en cuenta la posible urgencia de la entidad solicitante.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

7. Consideraciones finales

7.1 De los derechos adquiridos:

Argumenta el solicitante que la Resolución CRA 235 de 2002 viola los derechos adquiridos con justo título y buena fe de los trabajadores (Artículo 58 de la Constitución Política).

No advirtió el solicitante que la garantía de los derechos adquiridos está reconocida en el Artículo 58 de la Constitución para la propiedad privada y los demás derechos civiles y que, por tanto, no es aplicable en el campo de los servicios públicos, en el cual prevalecen los criterios de utilidad pública e interés social que son precisamente, los que motivaron a la CRA para dictar la Resolución CRA 235 de 2002, y que se encuentran consagrados en el mismo Artículo 58 Superior.

Tampoco advierte el solicitante que la Comisión, al verificar los motivos que permitan establecer áreas de servicio exclusivo para el servicio de aseo en Bogotá, no hizo más que atender la previsión del Artículo 334 de la Constitución Política de asegurar el acceso al referido servicio de las personas de menores ingresos, en orden al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. Al Estado Social de Derecho le son inherentes, por sus fines, los servicios públicos, por lo cual ha de asegurar prioritariamente el interés de los usuarios frente al interés particular de las empresas. Así, se tiene que la actividad de prestación de servicios públicos significa un interés prevalente que justifica su imposición al de los particulares, cuyos derechos han de ajustarse al de aquél.

Debe precisarse que no existe nexo causal entre la expedición de la Resolución CRA 235 de 2002 y la desmejora de los derechos de los trabajadores, toda vez que el acto referido resuelve verificar la existencia de motivos para la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo.

Por último, se reitera que en todo caso el interés particular debe ceder ante el interés general, que en el evento del establecimiento de áreas de servicio exclusivo es un interés social de ampliación de la cobertura a usuarios de menores ingresos, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

7.2 De la constitución de un monopolio:

En relación con la previsión constitucional contenida en el Artículo 336 de la Constitución Política, se debe precisar que la modalidad de prestación de áreas de servicio exclusivo es una manera de competir por el mercado y, en ese sentido, puede ser, como en el caso sub examine, una forma expedita de asegurar la prestación del servicio a los habitantes en determinado territorio. Un contrato de concesión no podría ser per se un monopolio de derecho de los que prohíbe la Constitución Política. Por el contrario, en los casos en que se presenten las previsiones del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y normas concordantes, el área de servicio exclusivo es un mecanismo legal para asegurar la prestación del servicio.

Si el solicitante considera que la previsión del Artículo 40 citado no se aviene a lo dispuesto en el Artículo 336 superior, puede hacer uso de la acción que la misma Constitución Política establece para que sea el juez constitucional quien determine si la norma legal se ajusta al ordenamiento superior. No puede, de ninguna manera, abrogarse esta Comisión competencias atribuidas en la Carta Política a la Corte Constitucional.

Por lo expuesto, el argumento del solicitante no está llamado a prosperar.

En mérito de todo lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. No acceder, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto, a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CRA 235 de 2002, interpuesta por el Doctor OMAR VERNAZA MEJÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.848.621 expedida en Cali, mediante escrito con radicación CRA 4884 de diciembre 4 de 2002.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR el contenido de la presente resolución al Doctor OMAR VERNAZA MEJÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.848.621 de Cali.

ARTÍCULO TERCERO. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su notificación y contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los - 3 FEB. 2Q03

CECILIA RODRIGUEZ GONZÁLEZ-RUBIO

Presidente

LUIS AUGUSTO CABRERA LEAL

Director Ejecutivo

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL
RESOLUCION CRA No 238 DEL 3 DE FEBRERO DE 2003

En la fecha de Febrero de 2003, se notificó del contenido de la Resolución CRA No. 238 de 2003, al Doctor OMAR VERNAZA MEJÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.948.621 de Cali, en su calidad de Ciudadano.

Al notificado se le entregó una copia íntegra y gratuita de la Resolución antes citada y se le advirtió que contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

El notificado,

Doctor OMAR VERNAZA MEJÍA

C.C. 14.948.621 de Cali

El notificador,

PB

PARÁGRAFO 1. La intención de constituirse en parte dentro del procedimiento de modificación de fórmulas y/o del costo económico de referencia debe ser expresa.

PARÁGRAFO 2. Con el ánimo de garantizar la ampliación en los espacios de participación ciudadana y la transparencia en la información sobre decisiones que puedan afectar a los ciudadanos, la persona prestadora solicitante deberá adelantar las medidas masivas de divulgación que considere pertinentes para informar a sus usuarios que se encuentra en proceso de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia ante la Comisión, comunicando las razones que sustentan dicha petición con el fin de que se constituyan en parte dentro del proceso en el plazo establecido en el presente artículo.

PARÁGRAFO 3. Serán considerados como terceros determinados que pueden hacerse parte, los vocales de control de acuerdo con las atribuciones que les confiere el Artículo 64, numeral 64.2 de Ley 142 de 1994 y los demás interesados legítimos siempre y cuando comuniquen su decisión de participar en el proceso, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Artículo 5.2.1.8 - Nombramiento de peritos. De conformidad con lo establecido por los Artículos 108 y 124, numeral 124.1 de la Ley 142 de 1994 y f el Artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, la Comisión nombrará peritos técnicos, cuando de los estudios y documentos aportados y habiendo oído a los interesados, encuentre diferencias de información y apreciación sobre aspectos que requieren de conocimientos especializados.

PARÁGRAFO 1. Mientras la Comisión no establezca una lista de auxiliares de la justicia de acuerdo con el principio de eficacia contenido en el Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, los peritos serán nombrados de las listas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca o en su defecto de los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá.

Si en las listas a que hace referencia el inciso anterior no se encuentra una persona idónea para realizar la prueba, la Comisión adelantará el proceso de contratación garantizando la concurrencia de oferentes.

PARÁGRAFO 2. Los gastos que ocasione la práctica de una prueba serán de cargo de quien la pidió, y si son varios, o si se decretan de oficio, se distribuirán en cuotas iguales entre todos los interesados, de conformidad con lo establecido e n e I inciso segundo del Artículo 57 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 5.2.1.9 - Audiencia Pública. Cuando el Comité de Expertos considere conveniente la realización de una audiencia pública para que se discutan los planteamientos de los partes relacionados con la modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia, la convocará mediante comunicación en la que se indicará la metodología que será utilizada sin ello implique que la solicitud o las conclusiones de las mismas tengan carácter vinculante para la administración.

La audiencia se realizará con la asistencia de todos los Expertos Comisionados, para lo cual el Director Ejecutivo convocará con una antelación de, por lo menos, cinco (5) días hábiles a la fecha en que se debe realizar la audiencia.

PARÁGRAFO. Podrá solicitar la realización de la audiencia pública a que hace referencia el presente capítulo cualquiera de las personas que se constituyeron en parte dentro del procedimiento de modificación de fórmulas y/o del costo económico de referencia.

Artículo 5.2.1.10 - Vigencia de las modificaciones de las fórmulas tarifarias. La vigencia de las modificaciones de las fórmulas tarifarias a que se refiere el presente capítulo será de cinco (5) años de conformidad con lo establecido para el efecto en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Artículo 5.2.1.11 - Vigencia de las modificaciones de los costos económicos de referencia. La vigencia de las modificaciones de los costos económicos de referencia corresponderá en cada caso particular al periodo definido por la Comisión, y en general seguirá las reglas de vigencia de los actos administrativos.

Artículo 5.2.1.12 - Notificación y publicación de la decisión. La resolución mediante la cual se resuelve la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria y/o del costo económico de referencia del servicio se notificará a quienes se hayan constituido como parte y se publicará en el Diario Oficial.

Artículo 5.2.1.13 - Recursos. Contra el acto que decide la modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia del servicio procede el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación.

Artículo 5.2.1.14 - TRANSITORIO. Régimen aplicable a solicitudes en curso. A las solicitudes de modificación de fórmulas y/o costos económicos de referencia presentadas durante la vigencia del Capítulo V de la Resolución CRA 151 de 2001, se les exigirán los requisitos contenidos en la misma, según sea el caso. Para su trámite se aplicará lo dispuesto en esta resolución.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, deroga las disposiciones que le sean contrarias y modifica parcialmente el Artículo 1.2.1.1, la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.